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关于涉房地产执行异议之诉中的特殊债权，上篇具体讨论了产生于不动产出售、购买环节的物权期待权。而在不动产的建设中，承包人以其享有建设工程价款优先受偿权，亦存在主张排除强制执行措施的情形。本篇将重点讨论执行异议之诉中涉及工程价款优先受偿权的相关问题。

一、执行异议之诉语境下的承包人建设工程价款优先受偿权

1.承包人的建设工程价款优先受偿权，实际基于其对发包人所享有的债权

就承包人工程价款的优先受偿权，《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）第二百八十六条明确规定：“发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，即承包人对于建设工程折价或拍卖后的价款受偿，具有法定优先权。此外，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号，以下简称“《工程款优先权批复》”）第十七条：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”，亦强调了承包人有权就建设工程价款予以优先受偿。据此，ag真人国际官网通过赋予承包人建设工程价款优先受偿权，以保证其能获得工程款，维护建筑企业、建筑工人的利益。

承包人虽对建设工程的折价款或拍卖款享有优先受偿权，但究其本质，该优先权系基于承包人与发包人之间的建设工程施工合同，即承包人为发包人的债权人，但因其权益更值得保护，而具有了优先地位。

因此，如被采取强制执行措施的不动产系建筑工程，则该执行行为将与承包人享有的建设工程价款优先受偿权产生一定冲突，进而产生执行异议之诉的讨论空间。

2.一般而言，承包人作为案外人，并不能以其享有建设工程价款优先受偿权而提出执行异议之诉

执行异议之诉中，足以排除强制执行的权益范围应为“所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利”。通常地，债权人并非被执行财产的实体权利人，不能就债务人财产的执行提出异议、执行异议之诉。承包人作为合同之债的债权人，优先受偿权范围应限于该工程折价或者拍卖的价款，并不足以阻却标的转让、交付。若被执行的财产系案涉工程的折价、拍卖款，则承包人有权基于优先权对该款项申请参与分配。

例如，对于无其他可执行财产的发包人，其普通债权人已在执行中要求法院拍卖案涉工程，承包人此时并不能以其享有优先受偿权而要求法院停止执行，因其对执行标的并不享有实体权利，而强制执行行为亦未妨碍其权利的实现，故无法提起执行异议之诉，但其可以在执行分配中主张自己的优先顺位。

部分地方高院，就案外人能否基于建设工程价款优先受偿权提起执行异议之诉进行了明确规定：

（1）《吉林高院解答（一）》问题22认为案外人“应当在执行分配程序中主张优先受偿或者依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定主张权利”，案外人如提起执行异议之诉，“人民法院应当不予受理，已经受理的裁定驳回起诉”。此外，吉林高院还提出，“如执行法院作出的异议裁定否定案外人享有建设工程价款优先受偿权的，该案外人应当另行提起诉讼确认其建设工程价款优先受偿权。”

（2）《江苏高院审理指南（三）》第34条同样认为：“案外人以其对执行标的物享有建设工程价款优先受偿权为由，提出执行异议以及由此引发的执行异议之诉，请求排除执行的，适用《民事诉讼法》第二百二十五条规定进行审查，并裁定驳回其异议，告知其直接向执行机构主张行使优先受偿权。被执行人或其他债权人对其行使优先受偿权提出异议的，适用分配方案异议及执行分配方案异议之诉程序处理。”

即吉林高院和江苏高院均直接指出，案外人以其享有建设工程价款优先受偿权而提起执行异议之诉，不予受理或裁定驳回。同时，案外人应在执行分配中就价款主张优先受偿以行使权利。

司法实践中，如（2017）最高法民申5098号案，最高院认为：“案外人执行异议之诉的标的是案外人是否有权请求排除对执行标的采取的强制执行措施，而这一诉讼标的的基础是案外人与被执行人谁对该执行标的享有实体权利。……优先受偿权是债权优先得到清偿的权利，这种权利不是所有权等实体权利，不能阻止执行标的的转让、交付。……虽然建设工程价款优先受偿权不能阻止执行标的的转让、交付，但并不影响执行标的转让、交付获得相应执行价款后，案外人以享有法定优先权为由请求参与执行价款的分配。……主张建设工程价款优先权的人，不能依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议；案外人不能以其对该建设工程享有优先受偿权为由提起执行异议之诉要求停止执行。”

综上，案外人对被采取强制执行措施的财产主张享有建设工程价款优先受偿的，一方面，因承包人的建设价款优先受偿权并非及于被执行财产的实体权利，故不符合执行异议之诉的起诉条件，无法通过该程序排除执行；另一方面，价款受偿之优先劣后在执行分配中能够得到明确，即承包人存在执行异议之诉以外的救济途径。

3.在部分例外情况下，应当允许承包人作为案外人以建设工程价款优先受偿权能够提出执行异议之诉

虽然建设工程价款优先受偿权人应在分配程序中主张权利，即根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称“《民诉法解释》”）第五百零八条第二款：“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权”作为有优先权的债权人申请参与分配。

但是，因承包人的优先受偿权并无登记公示程序，往往需要通过诉讼予以明确，导致承包人在未获得执行依据的情况下，欲通过主张自己享有优先权以直接进入分配程序，实际上存在困难。

例如，在前述（2017）最高法民申5098号案中，承包人就其与发包人之间达成的民事调解书申请法院强制执行时，发现发包人已将建筑工程进行了抵押，且处于法院评估拍卖强制执行过程中，承包人经历了如下程序以寻求救济：（1）承包人首先提出案外人执行异议，请求停止拍卖，但被驳回异议申请；（2）承包人遂提起案外人执行异议之诉，但被该院以其要求确认工程价款优先权不属于执行异议之诉受理范围为由裁定驳回起诉；（3）承包人上诉，但被二审法院天津市高级人民法院裁定驳回并维持原裁定；（4）后承包人以二审法院的裁定和相关证据材料向执行法院递交参与执行拍卖款分配优先受偿申请书，但被告知该裁定不能作为申请优先受偿工程欠款的ag真人国际官网依据；（5）承包人就二审法院的裁定向最高院申请再审，被驳回。

总之，承包人起初未进入分配程序中，又无法于执行异议与执行异议之诉中要求停止执行，同时最高院依旧认为其应通过申请参与分配获得救济。然而，在此过程中，因执行并未停止，故即使执行法院认可最高院的裁定，被执行财产极可能已被执行并分配完毕。

据此，对于未经确权的承包人，一方面，实践中其可能并无法根据《民诉法解释》第五百零八条第二款而直接申请参与分配；另一方面，其因无执行依据亦不能根据《民诉法解释》第五百零八条第一款，“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配”以普通债权人的身份进入分配程序。故而，承包人最终可能甚至自始不能参与分配，自然无法提出分配方案异议与执行分配方案异议之诉，其优先权将面临无法实现的风险。因此，对于此种情形下该较为特殊债权如何保护？

如前所述，目前地方高院的意见，并未就建设工程价款优先受偿权进行该种情况下的具体讨论，而是全部“一刀切”地认为不予受理、受理即裁定驳回或不予支持。此外，最高院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称“《九民纪要》”）亦未涉及此问题。

然而，在2019年11月29日最高院公布的《关于审理执行异议之诉案件适用ag真人国际官网问题的解释（一）》的向社会公开征求意见稿（以下简称“《执行异议之诉司法解释》意见稿”）中，第十六条的方案一，却关注到了建设工程价款优先受偿权有可能受到损害的情形，并“首次”提出允许承包人就此提起执行异议之诉。

方案一规定，原则上案外人以其对执行标的享有建设工程价款优先受偿权为由，提起执行异议之诉请求排除强制执行的，人民法院不予受理。……但是，“案外人尚未取得执行依据且对其是否享有优先受偿权存在争议，或者强制执行可能导致优先受偿权受到其他实质性损害，案外人以其享有优先受偿权为由，提起执行异议之诉，请求排除强制执行的，人民法院应予受理”。即方案一认为，对于案外人优先受偿权的审理，可以通过执行异议之诉一并进行审理予以明确。而与之相对的方案二，就是删去了方案一中的但书中允许提起执行异议之诉的部分。

该司法解释征求意见稿在方案上的摇摆，也体现了最高人民法院对于执行异议之诉中融入其他请求的暂不明晰的态度。诸如征求意见稿第六条融入的给付请求，以及本条方案一的建设工程优先权的审理请求，均在一定程度上扩大了执行异议之诉的审理范围。

同时，该方案对于“强制执行可能导致优先受偿权受到其他实质性损害”并未单独作出说明，故对于案渉房产的非变现性处置（如以物抵债、过户等），均会使承包人的优先受偿权沦为虚无，此时承包人又该如何行使优先权？是否属于受到实质性损害的情形？是否允许承包人通过提起执行异议之诉以获得救济等仍未明确。

因此，为避免承包人的优先受偿权落空，在部分特殊情况下，应允许承包人提起案外人执行异议之诉，并兼以审查优先受偿权是否成立，有利于保护其权益。

然而，需要注意的是，承包人在执行异议之诉中主张建设价款优先受偿权，首先，其诉求并非排除强制执行，而应是明确优先权的同时中止执行；其次，即使承包人确有优先受偿权，其亦不能排除执行。因为承包人所享有的权利仅及于被执行财产的价款，而不针对不动产本身的权属，因此其既不能排除对建筑工程的执行，又无需排除该执行，同时其亦需通过执行获得工程款。

简言之，例外地允许承包人以建设工程价款优先受偿权提起案外人执行异议之诉，实际上系名为执行异议之诉，实为承包人的优先受偿权确认之诉，并同时帮助承包人中止正在进行的执行措施，获得参与分配的“入场券”。但是，虽然承包人于执行异议之诉中保障了优先权，却与执行异议之诉制度本身的价值有所出入，因其并非排除对执行标的的执行。

二、特殊权利之间的顺位关系

对于建设工程而言，由于其尚未取得物权登记，因此，其上可能附着有多种的、具有一定优先权属性的权利，包括此前所述的买受人物权期待权（包括消费者买受人和一般买受人情形）、建设工程款优先债权、在建工程抵押权等。上述权利虽然都具有一定的优先性，但在具体行使中仍需甄别权利顺位。

（一）根据相关ag真人国际官网规定推导所得顺位

1.建设工程价款优先受偿权与商品房消费者物权期待权

《工程款优先权批复》第二条：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”，即若案涉建筑工程系商品房且已出售，则商品房消费者的物权期待权优先于承包人的建设工程价款优先受偿权。

2.建设工程价款优先受偿权与抵押权

《工程款优先权批复》第一条：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”

综上，依据《工程款优先权批复》第一条、第二条，明确可知商品房消费者的物权期待权优先于建设工程价款的优先受偿权，而后者又优先于抵押权和其他债权。

但是，前述两条所体现的“优先”存在细微差别：

（1）“承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”而“不得对抗”即表示如承包人以工程价款优先受偿权而申请执行案涉房产，则商品房消费者可以其物权期待权提起执行异议之诉，排除承包人所申请的强制执行。《吉林高院解答（二）》问题23讨论了这一情形，“金钱债权执行中，承包人为实现工程价款对登记在房地产开发企业名下的不动产申请执行，该不动产的受让人可以提起案外人执行异议之诉”。即商品房消费者的物权期待权的权益较之承包人的工程款优先受偿权，更值得ag真人国际官网予以专门保护。因商品房消费者的物权期待权保障的系公民的居住权、生存权，比承包人的工程价款受偿问题更具有保护的迫切性。

（2）“应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定承包人就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《合同法》第二百八十六条规定了就建筑工程的折价与拍卖款，承包人具有优先受偿权。故此处的“优先”明确指对于建筑工程价款的受偿顺序，即承包人优于抵押权人和其他债权人。据此，在执行异议之诉的语境下，承包人以工程款优先受偿权申请执行时，一般而言抵押权人不应提起执行异议之诉，而应直接在执行分配程序中主张参与分配，此时抵押权人的受偿顺序自然劣后于承包人。但是，因判断抵押权是否存在势必涉及到实质审查，故应允许抵押权人就此提起执行分配方案异议之诉或另行起诉确认其抵押权。而此时，因承包人的受偿顺位优先于抵押权人，故抵押权人于执行异议之诉中无法排除执行。

因此，虽然“优先”的性质本身略有区别，但将以上权利置于执行异议之诉程序中，便可明确何者更受到ag真人国际官网的保护、更为优先级。总之，商品房消费者的物权期待权＞建设工程价款优先受偿权＞抵押权＞一般债权。

3.建设工程价款优先受偿权与一般买受人物权期待权

显而易见，前述关于权利优先性排列的现有规定，并未涉及一般买受人的物权期待权。《工程款优先权批复》第二条仅规定了购买“商品房”的“消费者”，而未提及非商品房消费者的一般买受人物权期待权。

而《九民纪要》第126条①强调了当被执行不动产同时存在抵押权时，对于能够排除抵押权人申请执行的不动产买受人，应系符合《九民纪要》第125条规定情形的商品房消费者，买受人若系一般的房屋买卖合同的买受人，则不能排除抵押权人的执行。据此，商品房消费者物权期待权优先于抵押权，而抵押权人的权利仍优先于一般买受人的物权期待权。

此外，《执行异议之诉司法解释》意见稿第十条方案一第二款：“商品房预售中，抵押权人申请执行登记在被执行的房地产开发建设主体名下但已销售给前款规定的案外人的商品房，案外人提起执行异议之诉，请求排除强制执行的，人民法院应予支持”，亦明确了商品房消费者物权期待权能够排除抵押权人申请的执行。

综上所述，因抵押权优先于一般买受人的物权期待权，结合抵押权与其他权利的关系，最终几个权利的顺位应为：商品房消费者的物权期待权＞建设工程价款优先受偿权＞抵押权＞一般买受人的物权期待权＞一般债权。

关于前述顺位，系根据现有ag真人国际官网规定推导的结果，具有一定合理性。除抵押权外，商品房消费者的物权期待权、建设工程价款优先受偿权、一般买受人的物权期待权实际上均为债权，但由于存在不同程度上的特殊性，相较于一般债权均更具有值得保护的权益。

同时，各项特殊权利的价值不同，在能否达到排除强制执行的程度上形成了差距。

首先，抵押权作为物权，本应依物权优先于债权的原则，而能够居于首位。但是，因承包人的建设工程价款问题涉及施工工人的基本劳工权益保障，同时该劳动实际已经物化于建设工程（不动产）本身，故ag真人国际官网赋予其优先于抵押权的优先性。

此外，商品房消费者的物权期待权，出于保障买受人的基本居住需求的考量，ag真人国际官网对于该权利给予更为强力的保护。

除了前述两个例外，为了避免动摇抵押权具有优先性的基本原则，其他权利均不再优先于抵押权。据此，即使一般买受人也对被执行房产产生了合理的物权期待利益，但因其购房本身并无需要专门保护的利益，故仅能比普通债权人有所优先，而不能对抗抵押权人。故，“商品房消费者的物权期待权＞建设工程价款优先受偿权＞抵押权＞一般买受人的物权期待权＞一般债权”的顺序一方面契合现有规定，另一方面基本符合各权利背后所维护的价值。

（二）司法实践中所存在的顺位

上述根据ag真人国际官网规定推导的权利顺位，在司法实践中，法院有着不同的认识和考量。

在（2019）京民终1222号等系列案中（类案共约288个，其中75个案件经过了二审审理，皆已做出生效判决，且各判决内容基本相同），抵押权人申请执行被执行人开发的房地产项目及相关土地使用权，购房人作为案外人提出执行异议，执行法院依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称“《执行异议和复议规定》”）第二十九条的规定，裁定中止对涉案房屋的执行。抵押权人遂提出执行异议之诉，但法院驳回了其诉讼请求。

在该案执行异议之诉中，二审法院北京市高级人民法院认为：“应当依据公平和诚实信用原则，结合个案实际情况综合加以考量”，并从保护买受人的交易安全、抵押权人更有可能控制交易成本支出并承担交易风险两个角度，认为“开发商经抵押权人同意领取商品房预售证的情形，善意购房人的权利应当优先于抵押权”。并且，还强调不能以抵押权设立在先认定购房人签订《商品房买卖合同》时为非善意。

即该案中，法院认为买受人的权利优先于抵押权，且并未严格区分该等买受人是消费者买受人还是一般买受人。

司法实践中，就买受人对被执行不动产所享有的物权期待权，是否足以排除抵押权人的执行，存在法院并不具体区分买受人是否符合《执行异议和复议规定》第二十八、二十九条所规定物权期待权条件的情形。

由该案可见，前述推导的优先权规则，在实践中仍需基于个案情况，而对当事人的主观善意、何者更需要保护等进行整体衡量。尤其当买受人为善意自然人时（暂不区分是否符合消费者条件），较之能够限制房屋出卖方的抵押权人，买受人掌控交易与抗风险的能力均更弱，即更需受到保护。据此，善意买受人的权利＞抵押权，与前述ag真人国际官网推导的结果并不完全一致。

时间上巧合的是，上述案件的二审裁判时间是2019年11月7日，《九民纪要》的发布和实施时间是一天后，即2019年11月8日。《九民纪要》第126条明确了商品房消费者买受人期待权优于抵押权的规定，同时强调“但应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第125条规定的商品房消费者。买受人不是本纪要第125条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。”

但是，因该案仅涉及善意买受人与抵押权人之间，故如此种情形下还同时存在承包人，而ag真人国际官网规定承包人的建设工程价款优先受偿权亦优先于抵押权，则善意买受人的权利与承包人的建设工程价款优先受偿权，均优先于抵押权，但两者之间何者更为优先，暂无公开案例可循司法倾向意见。

综上，关于买受人的物权期待权、建设工程价款优先受偿权与抵押权之间的优先性，因ag真人国际官网并无直接规定，故不论从已有相关规定对其间顺位进行推导，亦或基于个案予以价值判断，均有其道理可言。当然，如此势必会导致同案不同判的情形，因此仍需ag真人国际官网给出统一标准。

综上所述，因承包人对被执行人享有的权利系债权，但建设工程价款优先受偿权因其具有保障建筑工人权益的重要意义，故通常而言，承包人可通过申请参与分配或提起执行分配方案异议及执行分配方案异议之诉以行使权利，而不能通过执行异议之诉来排除执行。但在部分特殊情况下，为了避免承包人的优先权无法实现，是否允许其提起执行异议之诉以获得救济，仍无明确答案。

注释

①《九民纪要》第126条：根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第125条规定的商品房消费者。买受人不是本纪要第125条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。