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在商事仲裁实务中，发生仲裁庭调查取证的情况相对较少，以致当事人、仲裁代理人及有的仲裁员在这一方面的实务经验相对较少。因此，在商事仲裁中，律师申请仲裁庭调查取证时如何起草仲裁庭调查取证申请书，如何做好准备工作使之在最大限度内降低仲裁庭拒绝该申请的可能性等，仲裁庭如何应对这些问题成为一个难题。

各个仲裁机构的仲裁规则中都会有关于仲裁庭调查取证的规定。例如，《北京仲裁委员会仲裁规则》（2022版）第三十四条仲裁庭自行调查事实、收集证据规定，“（一）当事人申请且仲裁庭认为必要，或者当事人虽未申请，但仲裁庭根据案件审理情况认为必要时，仲裁庭可以自行调查事实、收集证据。”

综合来看，仲裁规则关于仲裁庭调查取证规定的主要内容如下：

有的仲裁规则对于上述第（1）项和第（2）项启动条件没有明确的作出规定。实务中，第（2）项条件可以包含在第（1）项条件中，即仲裁庭在考虑是否有必要调查取证时，也会考虑当事人是否因客观原因不能收集或者调查收集有困难。第（3）项条件属于举证期限问题，实务中，举证期限可以根据案件审理情况进行调整，而是否调整举证期限涉及其他因素，因此，这个条件只是对举证期限的强调，举证期限并不是问题的真正所在。

仲裁庭调查取证的启动方式共两种，一种是当事人申请调查取证，仲裁庭决定调查取证；第二种是不经当事人申请，仲裁庭决定自行调查取证。但在实务中，第二种启动方式很少发生，原因是仲裁庭主动调查取证，会使双方当事人之间的仲裁权利失去平衡，导致当事人可能会提出异议，甚至申请仲裁庭回避。因此，作为折中，倘若仲裁庭认为一方当事人有证据未提交且需要通过调查取证来取得，仲裁庭可以通过间接释明的方式来提示当事人。如果该方当事人没有注意到或者无论因为何种原因未申请仲裁庭调查取证，由此产生的不利后果也只能由该方当事人来承担了。

所谓综合考虑，一方面仲裁庭需要考虑下述所有因素；另一方面，要将各个因素考虑的结果放在一起进行综合评估，同时，要根据个案的不同情况，考虑各个因素的不同权重。最后按照两利相权取其重，两害相权取其轻的原则作出决定。

“目标证据”是指申请仲裁庭调查取证的一方当事人（“申请方”）申请仲裁庭调查取证的证据。前提性主张包括事实争议或法律争议两大类。前提性主张不成立，就涉及不到目标证据的问题。以买卖合同纠纷为例，卖方是申请人，主张合同已经解除，请求裁决被申请人返还全部货物。买方是被申请人，主张合同没有解除且申请人已交付部分货物。申请人向仲裁庭提出调查取证以证明其已经交付全部货物。如果仲裁庭根据案件审理情况认为申请人关于买卖合同已经解除的主张不能成立，仅就这一因素而言，仲裁庭就无需进行调查取证，因为买卖合同没有解除，就不会涉及被申请人返还申请人已交付的货物的问题。反之，如果仲裁庭根据案件审理情况认为，买卖合同已经解除，仲裁庭就要考虑应申请人的申请进行调查取证了。在此，买卖合同是否解除，就属于申请方的前提性主张是否成立的情况。

还以上述案件为例，如果被申请人向仲裁庭申请调查取证以证明其仅收到部分货物，仲裁庭就要考虑作为申请方的被申请人是否应举证证明其仅收到部分货物。如果仲裁庭根据案件审理情况认为，申请人应先举证证明其已经交付全部货物，但申请人提交的证据不足以证明其已经交付全部货物，仅就这一因素而言，被申请人也就无须举证证明其仅收到部分货物，因此，仲裁庭就无需调查取证。反之，如果仲裁庭根据案件审理情况认为，申请人的证据可以证明其交付了全部货物，仲裁庭就要考虑应被申请人的申请进行调查取证了。

对于目标证据所涉事实争议，仲裁庭要考虑相关事实是否属于案件的基本事实。对于目标证据所涉法律争议，仲裁庭要考虑该法律争议是否构成仲裁请求、答辩意见的成立要件。如果不属于案件基本事实或者不构成仲裁请求、答辩意见的成立要件，仲裁庭调查取证的可能性就会比较小。

首先，仲裁庭要根据案件审理情况考虑现有证据是否可以证明目标证据所涉事实，如果可以的话，就不需要调查取证；反之，就可能需要调查取证。对于事实主张，仲裁庭要考虑现有证据的证明力能否达到目标证据所涉事实争议的证明标准。对于法律主张，仲裁庭要根据案件审理情况考虑目标证据所涉法律争议的要件事实是否完整，是否还需要目标证据所涉事实予以补充。如果完整而不需要补充，仲裁庭就没必要调查取证；反之，就可能需要调查取证。

其次，仲裁庭要根据案件审理情况考虑，目标证据是否可以证明申请方所主张的事实，这主要从以下两个角度进行考虑：

商事仲裁强调尊重当事人意思自治、形式公正，仲裁庭要居中裁决，因此，仲裁庭不能为追求结果上的实质公正而为当事人搜集证据，仲裁庭决定是否调查取证时，要考虑目标证据是否存在。如果仲裁庭认为目标证据不存在，仅就这一因素来讲，就不会调查取证。

仲裁庭可以基于如下情况来判断目标证据是否存在：

当事人要想申请仲裁庭调查取证，就要尽可能提前做好准备。例如，对于上述第（3）项内容，在庭审过程中，申请方要想办法引导另一方当事人在发表意见时直接或者间接认可目标证据的存在。

如果另一方当事人持有目标证据，仲裁庭可以考虑要求其披露，若其拒绝披露，仲裁庭就可以考虑作出对其不利的推定。反之，仲裁庭就需要考虑是否调查取证。仲裁庭判断另一方当事人“是否持有目标证据”的方法与上述第（五）个因素的方法基本一致。

以商铺租赁合同纠纷为例，申请人为出租方，被申请人为承租方。被申请人提交了商铺租赁合同的补充协议作为证据，但其没有提供原件进行核对，申请人拒绝认可该补充协议的真实性。被申请人称双方将商铺租赁合同和补充协议向商铺所在地的市场管理部门备案，申请仲裁庭向市场管理部门调查取证。如果申请人在庭审过程中提到过双方曾经签署过一份补充协议，仲裁庭就可以询问申请人，双方是否签署过补充协议，签署的补充协议是否就是被申请人提交的这份证据，是否还有其他的补充协议，并基于询问的结果以及申请人的解释甚至举证判断申请人是否持有补充协议。

如果申请方自己取证能力，仲裁庭就没有必要调查取证。反之，仲裁庭就需要考虑调查取证。仲裁庭可以从两个时点对申请方的取证能力进行考察。

在双方争议大、案件处理结果影响大且申请方败诉将没有其他救济途径的情况下，仲裁庭决定调查取证的可能性会更大。反之，就会小一些。

申请方败诉的可能性与仲裁庭调查取证的必要性正相关。如果申请方败诉可能性小，仲裁庭调查取证的可能性小。这是因为在申请方胜诉的情况下，仲裁不调查取证，申请方也不会对仲裁庭拒绝调查取证有异议。如果申请方败诉可能性大，仲裁庭调查取证的可能性就大，一方面是因为申请方败诉而仲裁庭不调查取证，申请方可能会有异议，另一方面是因为仲裁庭要保障申请方的仲裁权利。

如果仲裁庭决定调查取证，就会出具一个“调查函”。由于仲裁庭的权力源于当事人私权的委托，所以不能像法院一样发出调查“令”，而只能是发调查“函”，调查函也不具有法院调查令的法律强制力，但这不会影响商事仲裁的优势。

证明合同基础法律关系存在这一事实需要直接证据或者盖然性很高的间接证据组合，但在商事仲裁中，如果仲裁条款有效，基础法律关系也就不存在争议，因为仲裁条款是针对作为基础法律关系的合同的。也就是说，商事仲裁所涉合同基础法律关系的争议实质上就是仲裁条款的争议。其他的事实所需证据仲裁庭可以借助其行业经验（行业经验就是案件事实所涉经验）以及证据披露或者说基于举证能力的举证责任分配的裁判方法作出认定，因此，即使不能通过调查函取得证据，基本也能解决目标证据所涉事实的认定。因此，仲裁庭调查函的有限效力不会影响商事仲裁的优势。当事人不必因此而选择民事诉讼，否则就会因小失大。

本文在实务中有两方面的意义。一是供当事人、仲裁代理人起草调查取证申请书时参考，二是供仲裁员在个案中决定是否调查取证时借鉴。