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裁判思维就是在什么样的情况下，对什么样的争议，用什么样的裁判方法，追求什么样的裁判效果。裁判思维包含裁判效果和裁判方法两个方面。裁判效果是对当事人之间争议的价值判断。裁判方法是实现裁判效果的方法。裁判效果是目的，裁判方法是手段，手段为目的服务。

裁判思维中的裁判效果就是菜谱，裁判方法就是烹饪，证据就是食材，仲裁员和法官是厨师。诉讼仲裁就相当于厨师按照菜谱，将食材烹饪成菜品，食材不等于菜品，即便是刺身，也需要蘸料。菜品好坏取决于菜谱、食材、烹饪三个因素。所谓证据为王的“王”，就相当于厨师将食材烹饪成好的菜品，是经过仲裁员和法官册封的“王”，不是自封的“王”。再好的食材，不经烹饪，也成不了好的菜品。的食材是非常少见的，厨师的烹饪水平至关重要。同样，证据也鲜有完美无缺的。纠纷通常源于事实争议，如果事实没有争议，争议也就少有发生，证据通常达不到“王”的程度；因此，仲裁员和法官如何审理案件也是至关重要的，他们就像是厨师；仲裁员和法官的裁判思维就像是厨师的厨艺，直接影响烹饪的结果。

现行2017年仲裁法第七条规定，“仲裁应当根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷”。仲裁法修订征求意见稿第七条规定，“仲裁应当根据事实，符合法律规定，参照交易习惯，公平合理地解决纠纷。”可见，仲裁法修订征求意见稿增加了“参照交易习惯”的规定，而且是“参照”，不是“参考”。目前，“交易习惯”只是在仲裁机构的仲裁规则中有规定。仲裁法修订征求意见稿增加“参照交易习惯”的规定，不仅反映了“参照交易习惯”在商事仲裁实务中的实际存在，而且，如果仲裁法修订征求意见稿得以正式通过，这就在法律层面上确定了“交易习惯”在商事仲裁的裁判思维中的地位。

商事仲裁的裁判思维本质上是商事思维，是一种由因及果的原因导向型的正向思维。

2017年和2021年民事诉讼法的第七条均规定，“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。”

民事诉讼裁判思维本质上是司法思维，是一种由果溯因的结果导向型的逆向思维。

5.1.1 如何区分商事案件与民事案件？

商事案件的案涉合同的合同目的是生产目的，民事案件的案涉合同的合同目的是生活目的。比如，同样是商品房买卖合同，如果标的物是商铺，就是商事案件；如果标的物是住房，那既可能是商事案件，也可能是民事案件，要具体问题具体分析。如果购房人是为了投资目的，即为商事案件，如果是自住，即为民事案件。商住两用的房子更加复杂一些。

5.1.2 商事案件与民事案件的裁判思维不尽相同

由于商事案件、民事案件的利益格局不同，发生利益冲突的影响就会有所不同，因此，裁判思维也就会有所不同。在商事仲裁中，仲裁庭有必要了解案涉合同的合同目的，判断是商事案件还是民事案件。当然，仲裁庭不宜直接询问，而是最好用间接方式来提问。以商品房买卖合同纠纷为例，仲裁庭可以询问房屋的使用情况，比如，房屋现在有人住吗？遇到这种问题，代理律师要考虑，仲裁庭是不是在了解案件的性质。但需要注意的是，合同目的可能是动态的，比如，买房的时候是自住，后来又买了其他的房子，标的房屋用于出租。所以，仲裁庭要全面了解情况，综合判断。

5.3.1 商事仲裁的裁判效果是基于契约精神，追求商业效果。案件的处理结果就像是仲裁庭帮助双方继续完成或者了结了案涉交易。

5.3.2 民事诉讼追求的是政治效果、社会效果、法律效果的有机统一。

5.3.3 契约精神包括契约自由、契约信守、契约救济、契约正义四个方面的内容。

5.3.3.1 契约自由是指当事人可以自由缔约，是否缔约，如何缔约都由当事人自己决定。

5.3.3.2 契约信守是指当事人要遵守合同约定，全面履约，但是，在履行不能的情况下，不能强制要求债务人继续履行。以一个房屋租赁合同纠纷为例，房屋出租方要对房屋进行改造，出租方与承租方签订租赁合同的补充协议，约定改造期间承租方无需支付租金和物业费，出租方办理完毕消防竣工备案手续并将房屋交付给承租方才视为改造完成，承租方再继续支付租金和物业费。出租方称消防大队表示改造工程不用办理消防竣工备案手续，承租方认为按照补充协议约定，改造工程尚未完成，双方既然约定办理完毕消防竣工备案手续并实际交付房屋才视为改造完成。其有权拒绝接收房屋并不予支付租金和物业费。如果出租方所称属实，承租方就不应再要求出租方一定按照补充协议的约定办理消防竣工备案手续。

5.3.3.3 契约救济是指守约方对于违约方给其造成的损害，有权要求救济，通过救济使守约方实现合同目的。实务中，仲裁庭和法院考虑，案件的裁判结果是否会导致守约方无法另行得到救济。

5.3.3.4 契约正义

5.3.3.4.1 契约正义是一种底线思维，是指当事人缔约不得违背天理，不得剥夺当事人的基本权利，即使对等放弃也会导致不符合契约正义的要求，因为契约正义是社会公共价值观的要求，而不只限于是双方意思自治的范畴。

5.3.3.4.2 例如，在合同中约定一方当事人放弃答辩期。买卖合同纠纷中，买方处于优势地位，约定买方迟延付款都是因为卖方的原因，不承担违约责任。演艺经纪合同中，经纪公司处于优势地位，约定20年期限，经纪公司可以自行决定是否为演员做推广。如果合同履行过程中，经纪公司没有为演员做推广，演员要求解除合同，那么，经纪公司就很难援引该条主张演员无权解约。

5.3.3.4.3 不同的利益受到契约正义的保护程度不同，这些利益包括固有利益、返还利益、信赖利益、履行利益、可得利益。比较而言，固有利益受到契约正义的保护最大，可得利益基本就不涉及契约正义的问题了。比如，当事人约定损失不包括可得利益，这种就不能说违反了契约正义。

5.3.3.4.4 特别需要注意的是，契约正义要按照商业逻辑来理解，特别是不能妨碍商业竞争。以人身权为例，在人身权商业化的情况下，对其保护就不能仅考虑其人身权属性，还应考虑其商业化的属性，二者既有关联，又是相对独立的。还是以演艺经纪合同为例，演员无权解约，但其单方要求解约，导致合同无法继续履行，经纪公司要求演员赔偿损失。在认定经纪公司损失时，就不能仅考虑对演员人身权的保护，而应将经纪公司的损失放在演员人身权商业化的情况下考虑。

5.4.1 商事仲裁的裁判方法主要包含两个方面，第一个是尊重当事人意思自治，第二个是遵循商业逻辑。如下文所述，商事仲裁中，多数情况下请求权基础首先是合同；而合同是当事人之间达成的合意，因此，仲裁庭理应尊重当事人意思自治。

5.4.2 民事诉讼的裁判方法，九民会议之前是能动司法。九民会议后辩证司法，刘贵祥专委在九民会议上的讲话用了很多“辩证”的表述，所以我称之为“辩证司法”。辩证司法比能动司法更强调法律效果。

5.4.3 二者裁判方法的基本内容

5.4.3.1 市场自治与国家干预

商事仲裁强调的是“市场自治”，民事诉讼强调的是“国家干预”。市场自治指当事人自主交易，政府不进行行政管制。国家干预指政府对商业交易进行行政管制。这种差别体现在很多方面，特别是对合同效力的影响很大。投资人与公司对赌就是一个很典型的例子。

5.4.3.2 请求权基础

我们一提到请求权基础就想到法律规范，认为只有法律规范才能成为请求权基础。其实，法律行为也可以成为请求权基础，这是德国法学家说的。合同就是一种典型的法律行为，它也可以成为请求权基础。

民事诉讼中，请求权基础只有法律规范，原告的请求权的权利来源只有法律规范，我们的司法系统认为权利只能是法律规范赋予，即使双方有约定，这种约定之所以对双方有约束力，那也是因为法律认可。例如，民法典第五百零九条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。虽然，当事人在合同中明确约定：“甲方应当支付价款”，但乙方的请求权基础还是民法典的这条规定，而不能是双方之间的约定。

商事仲裁中，请求权基础不仅是法律规范，还有作为法律行为结果的合同，而且，请求权基础首先是合同，只有在合同无效、被撤销的情况下，才将法律规范作为请求权基础。就是在合同没有约定或者约定不明确的情况下，仲裁庭也是参照交易习惯、商业惯例来作出认定；司法解释等司法指导文件在商事仲裁中并不是必然适用，司法案例对商事仲裁也没有指导、参照或参考意义。

5.4.3.3 平等保护与倾斜保护

商事仲裁强调对当事人平等保护，主要体现在当事人要风险自担、责任自负。风险自担是指当事人当然具有风险判断能力、风险控制能力、风险承担能力。责任自负是指当事人当然具有专业判断能力、对等交易能力、合理注意义务。

民事诉讼强调倾斜保护，这是结果实质公正的要求。例如，刘贵祥专委在九民会议上的讲话中指出：“要将平等保护与倾斜保护结合起来，对中小股东、金融消费者等特殊群体的倾斜保护，是对平等保护原则的必要补充。只有加大对特殊群体的保护，才能有效解决违法违规成本过低的问题，维护正常交易秩序。”

5.4.3.4 效率优先与公正优先

“效率优先”是强调保障交易简便迅捷、维护交易安全。典型的例子有票据、提单。如票据纠纷中，背书的连续性本身即具有对持票人享有票据权利的证明力，而无需持票人就票据转让的根据及其合法性另行举证。效率优先就更加需要强调外观主义、表示主义。

“公正优先”是强调交易的结果要公正，就会要求当事人承担更多的注意义务，对善意第三人的“善意”要求也更高。

商事仲裁强调效率优先，一方面是因为商事仲裁强调要遵循商业逻辑，另一方面也是商事仲裁管辖权范围有限的结果。商事仲裁中，仲裁庭的权力源于双方的委托，法律认可的权力范围也只限于双方，不能像法院一样，通过追加第三人的方式将案外人加入到诉讼中，查明与案涉争议相关的所有事实，着眼于案内案外的所有利益相关方作出裁判；而只能是立足于双方当事人之间，在双方当事人之间的权利义务责任的层面上作出裁决。以一个设备买卖合同纠纷为例，申请人是买方，被申请人是卖方。一开始，是案外人A与被申请人签订的买卖合同，A是买方，被申请人是卖方。接着，A将买卖合同概括转让给B；再接着，申请人、被申请人、B签订三方协议，约定B将买卖合同概括转让给申请人；同时，申请人和被申请人据此另行签订了案涉买卖合同。

被申请人在答辩时主张，申请人、被申请人、B签订三方协议，约定B将买卖合同概括转让给申请人，未经A的确认，A作为债权人没有事先通知被申请人，A要将A与被申请人签订的买卖合同概括转让给B，三方协议不具有债权转让的效力，申请人和被申请人据此另行签订的案涉买卖合同也就没有约束力。针对这个案例，按照效率优先的原则，被申请人既然已经签订了三方协议，就无权再提出这些抗辩。至于三方协议是否损害了A的利益，可以由相关主体另行救济。

民事诉讼强调公正优先。例如，刘贵祥专委在九民会议上的讲话中指出：“为保障交易简便迅捷、维护交易安全，民商事审判更加强调外观主义，更加强调尊重当事人的意思自治。但强调效率不意味着‘效率优先’，没有公正，也就不可能实现所谓的效率。”这也是“辩证司法”的体现。

5.4.3.5 形式公正与实质公正

“形式公正”不是说对公正问题搞形式主义。“形式公正”是指过程的公正，强调机会公平、表示主义。“表示主义”是指在当事人内心意思与外在意思表示不一致时，应以当事人的外在意思表示为准。

实质公正是结果上的公正，强调要基于合同的履行情况来判断是否公正。

商事仲裁强调形式公正，民事诉讼强调实质公正。刘贵祥专委在九民会议上的讲话中有这样一段话，大家可以自己体会：“要坚持形式公正与实质公正相统一。市场主体的优胜劣汰是市场竞争的必然结果，要尽可能地避免单纯从交易结果来判断交易过程的公正，将民商事审判保护的重点放在维护缔约时交易双方的地位平等和信息对称上，强化市场主体的风险意识和责任意识。”“要尽可能地避免单纯从交易结果来判断交易过程的公正”就是下文所讲的由果溯因，即从结果追溯原因，又进而导致法院通过认定当事人的“真实意思”，实现结果上的实质公正。

商事仲裁强调形式公正，体现了对商业风险的认可，也是平等保护的要求。民事诉讼强调实质公正，体现了对商业风险的态度，实际上也是倾斜保护的一种体现。

5.4.3.6 严格责任与过错责任

严格责任、过错责任说的是归责原则。“严格责任”的归责原则不以当事人存在过错为前提，只要违约行为出现，即应当承担违约责任。过错责任的归责原则是以当事人主观过错为前提。

商事仲裁强调严格责任。民事诉讼强调过错责任，但这种强调有时是直接强调，有时是间接强调。直接强调的情况是，我们经常会看到民事诉讼的商事审判判决书中出现，法院对争议作出认定时，将当事人是否有过错作为依据之一。间接强调的情况是，对争议进行认定时，会考虑当事人的缔约能力、风险防控能力等，其目的是为了实现结果上的实质公正。商事仲裁鼓励商业竞争，而缔约能力、风险防控能力本身就是一种竞争力。

以一个工业园协议纠纷为例，申请人是园区运营公司，被申请人是入园企业。申请人和被申请人签订《工业园协议》，约定：（1）被申请人作为一国际知名企业的供应商入园，为该国际知名企业提供产品；（2）如果被申请人不能再为该国际知名企业提供产品，被申请人就应退出工业园。后来，该国际知名企业退出园区，被申请人不能再为其提供产品，申请人要求其也退出工业园。被申请人认为，其不能为该国际知名企业提供产品，是因为该国际知名企业退出工业园，所以，申请人无权要求其退出工业园。对此，申请人主张的就是严格责任，认为既然出现了双方约定的情形，被申请人就应当退出工业园；而被申请人主张的是过错责任，认为其不能为该国际知名企业提供产品的责任不在自己，而是因为该国际知名企业退出工业园。

5.4.3.7 尊重实践与司法预设

商事仲裁强调尊重实践。仲裁庭是从商事实践活动本身出发对案件进行审理。仲裁庭一方面要尊重相关合同对当事人的约束力，另一方面要基于当事人的意思表示认定当事人的真实意思。为了竞争胜出，市场主体总是创设新的商业模式，而商业立法总是滞后于商事实践活动；尊重实践符合商事实践活动总是先于商事立法这个一般规律，仲裁庭更能尊重当事人意思自治，遵循商业逻辑。

民事诉讼强调司法预设。司法预设是指各种立法、司法解释等司法指导文件、案由、司法案例等法院审理案件的既有依据和方法体系。法院是从司法预设出发对案件进行审理，案由是司法预设最典型的一种体现。

5.4.3.8 商业判断与司法判断

商业判断是指遵循商业逻辑对当事人之间的争议作出认定，商事仲裁中的认定属于商业判断。司法判断是指按照司法逻辑对当事人之间的争议作出认定，民事诉讼中的认定属于司法判断。

5.4.3.9 交易关系与法律关系

交易关系就是当事人约定的权利义务关系。法律关系是被法律规范所调整的当事人约定的权利义务关系。从交易关系角度来讲，合同可以作为请求权基础。从法律关系角度来讲，合同不可以作为请求权基础，能作为请求权基础的只有法律规范。

商事仲裁着眼于当事人之间的交易关系，直接基于当事人之间的约定确定当事人的权利义务。民事诉讼着眼于当事人诉争的法律关系，透过法律规范审视当事人约定的权利义务，并根据审视的结果确定当事人的权利义务。案由就是民事诉讼中法律关系的集大成者。典型的例子有：名股实债中当事人享有的是股权还是债权，售后回租型融资租赁是企业间借贷还是融资租赁，股权让与是股权转让、让与担保还是股权质押。刘贵祥专委在九民会议上的讲话中强调“树立法律关系思维”是统一裁判尺度的正确裁判方法之一。虽然九民会议纪要中没有体现这个讲话内容，但这并不是说法律关系的重要性下降，因为案由体系一直存在，最高法2020年12月29日发布了修订后的《民事案件案由规定》。

5.4.3.10 意思表示与真实意思

商事仲裁思维侧重外观主义，强调在当事人的外在意思表示与其所称内心意思不一致时，应以当事人的外在意思表示为准，仲裁庭是通过当事人的外在意思表示认定当事人的意思，也就是说，仲裁庭认定的是当事人的意思表示。

民事诉讼思维侧重意思主义，强调在当事人的外在意思表示与其所称的内心意思表示不一致时，应以当事人的内心意思为准。这种内心意思就是真实意思，法院是基于当事人的真实意思认定当事人的意思，也就是说，法院认定的是当事人的真实意思。

5.4.3.11 商业规则与法律规则

商业规则是案涉交易所处行业普遍认为案涉交易理应遵循的规则。强调基于商业常识、商业惯例、商业竞争、商业营利、商业风险、机会成本等基本商业理念对争议作出认定。法律规则是司法预设中统一预先设定的案涉交易应当遵循的规则。商事仲裁强调按照商业规则对当事人之间的争议作出认定。民事诉讼强调按照法律规则对当事人之间的争议作出认定。

商事规则的内在逻辑是由因及果，法律规则的内在逻辑是由果溯因。

与法律规则的差异主要体现在两个方面：出发点不同，道路不同；由因及果，由果溯因。商事规则是从因果的“因”的一端事实出发，“果”是合同履行的结果。

5.4.3.11.1 因果关系

5.4.3.11.1.1 由因及果与由果溯因

由因及果是从“原因”的视角考察原因与结果之间的关系，属于原因导向型的正向思维。由果溯因是从“结果”的视角考察结果与原因之间的关系，属于结果导向型的逆向思维。商事仲裁强调由因及果地正向考察原因与结果之间的关系，民事诉讼强调由果溯因地逆向考察原因与结果之间的关系。

由因及果是从因到果，起点是因，终点是果。由果溯因是从果到因，起点是果，终点是因。不同的起点体现了不同的裁判方法。商事仲裁强调由因及果，其起点是“因”，体现了形式公正等尊重当事人意思自治和遵循商业逻辑的裁判方法。民事诉讼强调由果溯因，其起点是“果”，体现了实质公正等辩证司法的裁判方法。这就可以理解为什么刘贵祥专委在九民会议上的讲话中指出：“要坚持形式公正与实质公正相统一。市场主体的优胜劣汰是市场竞争的必然结果，要尽可能地避免单纯从交易结果来判断交易过程的公正，将民商事审判保护的重点放在维护缔约时交易双方的地位平等和信息对称上，强化市场主体的风险意识和责任意识。”

裁判方法不同，因果关系的内在逻辑不同，对相同争议问题的认定结果就可能会不同。以对赌协议纠纷为例，投资人与创始股东对赌，创始股东对赌失败，依约回购股权。按照由因及果，投资人和创始股东都有可能对赌失败，对于二者来讲，这是商业风险，创始股东应当按照约定的条件回购股权。按照由果溯因，创始股东对赌失败，就要将创始股东的对赌失败与投资人的对赌成功进行比较，倒推考察双方约定的回购条件是否公平。比较而言，由果及因更加尊重当事人意思自治，更加鼓励商业竞争，更加接受商业风险。

需要特别说明的是，民事诉讼由果溯因的“果”是截至诉讼程序开始时的“果”，也就是案涉合同的履行情况。至于可得利益，因其尚未发生，也就不能作为“果”，这也是为什么可得利益在民事诉讼中难以得到支持在裁判方法上的原因。

5.4.3.11.1.2 相当因果关系与必然因果关系

相当因果关系和必然因果关系对因果关系的证明标准和证据证明力要求不同，前者低于后者。商事仲裁强调相当因果关系，民事诉讼强调必然因果关系。然而，商事仲裁强调相当因果关系，在裁判方法和裁判效果上各有原因。

5.4.3.11.2 具体问题具体分析与统一裁判尺度

商事仲裁强调具体问题具体分析，民事诉讼强调统一裁判尺度。具体问题具体分析是基于案件的客观情况审理案件，强调尊重当事人意思自治和遵循商业逻辑。统一裁判尺度是基于对政治效果、社会效果、法律效果有机统一的追求审理案件，强调对案件所涉案内和案外利益进行统筹保护，诉讼请求能否得到支持，很大程度上取决于其在法院对案内和案外利益保护的位序。

5.4.3.11.3 商业说理与司法三段论

商事仲裁强调按照商业逻辑，综合考量合同依据、事实依据、法律依据对当事人之间的争议作出认定并阐述理由；而且，司法解释等司法指导文件在商事仲裁中并不是必然适用，司法案例对商事仲裁也没有指导、参照或参考意义。

民事诉讼强调按照司法三段论，从法律规范的大前提到案件事实的小前提，应用司法推理过程得出结论，对当事人之间的争议作出认定并阐述理由。在运用司法三段论的过程中，法官要对标裁判效果，在大前提、小前提、结论三者之间来回转移和评价，全面评估案件效果，当初步得出结论后，再从结论出发反思结论得出的过程，最终实现政治效果、法律效果、社会效果的有机统一。

5.4.3.11.4 当事人主义与法官主义

商事仲裁秉承当事人主义，仲裁庭居中裁决，程序上采取询问式、辩论式的审理方式；实体上强调谦抑审慎，不告不理。民事诉讼奉行法官主义，法官主导裁判，程序上采取纠问式的审理方式；实体上强调定分止争，案结事了。