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本条主要涉及两点：一是确定商业秘密具体内容的时间；二是未能确定商业秘密具体内容的后果。

在商业秘密案件中，对商业秘密具体内容的确定，既会直接影响案件的走向和结果，也几乎总是各方当事人争议的焦点所在。此前的司法实践中，通常由法院指定具体的期限，原告在此期限内确定商业秘密的具体内容。因涉及被告方的举证，法院常常要求在证据交换结束前明确商业秘密的具体内容。本次《征求意见稿》中，明确在一审法庭辩论终结前明确商业秘密的具体内容，对于原告来说较为友好。

关于商业秘密未能明确的后果，此前的司法实践中，原告在法院指定的期限内仍未能明确商业秘密的具体内容的，法院可能会以“未向法院提出具体的诉讼请求和事实、理由，违反《民事诉讼法》第一百一十九条”为由，裁定驳回起诉。（参考《昆山东卓精密电子科技有限公司与苏建、昆山智昂屹电子有限公司等侵害商业秘密纠纷一审案》，江苏省昆山市人民法院；(2017)苏0583民初1364号）

本次《征求意见稿》中，明确了未明确商业秘密的具体内容，裁定驳回起诉，延续了此前司法实践中的相关做法。

本条进一步明确，对于仅能明确部分商业秘密的内容时，法院仅会对该明确的部分进行审理，而对其与未能明确的部分会以判决“驳回原告其他诉讼请求”的方式处理，亦符合法理。

“何时”作为不为公众所知悉的判断时点往往是原被告双方的争议焦点，此前的司法实践中较为混乱，有以被诉侵权行为发生时作为判断时点，也有以委托鉴定时或起诉时作为标准。本次《征求意见稿》中，明确被诉侵权行为发生时作为判断时点，即统一了司法裁判尺度，亦符合法理。

关于公知信息的组合能否作为商业秘密，此前有案例中，法院认为，主张整体组合构成商业秘密的情况下，即使整体组合是公知信息的特定组合，或者组合含有一定数量的公知信息，整体组合也可以作为商业秘密。（参考《新发药业有限公司与亿帆鑫富药业股份有限公司、姜红海等侵害商业秘密纠纷案》上海市高级人民法院（2012）沪高民三（知）终字第62号）

本次《征求意见稿》中，明确公知信息的整理后的新信息、公知信息改进后的新信息可以作为商业秘密保护。

2017年反不正当竞争法修改时，将商业秘密的定义由“具有实用性”改为了“具有商业价值”。本条进一步明确了这种商业价值不仅包括当下的市场价值，也包括潜在商业价值，只要这种商业价值能够带来竞争优势，完成的智力成果，或者未完成的阶段性成果（包括，例如，失败了五十次的实验数据），都可以被认定为具有商业价值。

商业秘密包括技术信息和经营信息，本条非穷尽式地列举了集中可以构成商业秘密的技术信息和经营信息。

本条列举的大部分是信息的“类型”，只有“样本”和“招投标材料”是信息的“载体种类”。

“客户信息”是企业经营最核心的资源，本条在保护企业对客户信息的独占权时，同时兼顾促进对客户资源的公平竞争，是制定者寻求平衡的体现。

本条是对《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称“《不正当竞争司法解释》”第十三条第一款的进一步细化，明确了判断客户信息是否属于商业秘密的标准只有一个——是否是深度客户信息。

《不正当竞争司法解释》第十三条第一款中将“客户名单”定义为“一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。”相比该款，本第五条强调了构成商业秘密必须是深度客户相关信息，仅仅提供与客户相关的交易文件或以长期稳定的客户为由，都不足以构成商业秘密。

《反不正当竞争法》第九条规定，构成商业秘密的条件之一是“采取相应的保密措施”。对于何为“相应”保密措施，此前《不正当竞争司法解释》第十一条第一款和第二款规定的与本条第一款和第三款基本相同。

本条新增了共有人的均应采取保密措施的规定。

对于保密措施的具体方式，本条在《反不正当竞争法司法解释》第十一条第三款的基础上，进行了进一步深入和细化。

本条第一款是《中美经济贸易协议（第一阶段）》第1.5条的延伸，明确了举证责任转移的条件。本条两款的规定与《反不正当竞争法司法解释》第三十二条规定及此前的司法实践基本一致。

《反不正当竞争法》第九条第三款是“第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工侵犯商业秘密”中的“员工、前员工”的范围，范围界定地较为合理。

本条第二款是本《征求意见稿》的亮点之一，规定了虽未明确约定保密义务，但根据惯例和常识，接收信息的人明知或应知其接收的信息属于商业秘密的，接收信息的人也应负有保密义务。实践中，限于对法律的理解或各类条件，有时在发送商业秘密时，权利人并无机会与接收人签署保密协议，本条规定了在无明确约定保密义务的情况下，权利人的商业秘密也应获得保护，这极大地增强了对权利人的保护。

本条将“其他不正当手段”规定为违反法律规定或者明显违反公认的商业规则，属于兜底条款的解释，具体如何适用可能还需要后续司法实践中进一步明确。

本条将“违法披露”界定为因故意或者重大过失导致商业秘密泄露的。也就是说，负有保密义务的人因一般过失导致的商业秘密泄露，不构成侵权，只能追究违约责任。

本条是对商业秘密侵权要件中“接触”要件的认定，属于对此前的司法实践的进一步整理和统一，亦符合法理。

本条是对商业秘密侵权要件中“一致性”要件中“实质相同”的认定。本条也是本次《征求意见稿》的亮点之一。此前司法实践中，对于如何认定是否属于“实质相同”，没有统一的规则，司法实践中的做法也较为混乱，且多依赖于鉴定机构作出判断。

本条对是否“实质相同”提出了三个具有指导价值的参考因素，着重提出了需要考虑“商业秘密和被诉侵权信息的关系”、“商业秘密与公有领域信息的关系”、以及“本领域技术人员在被诉侵权行为发生时是否容易联想到”这三个重要因素。这几个因素仍是原则性的，具体如何适用和细化还需要后续司法实践中进一步明确。

同时，本条也体现了制定者对于“个体对智力成果的私权利”和“公有领域信息流通”之间平衡所作的努力。

本条明确规定了“直接使用或修改后使用”他人商业秘密，都是使用商业秘密行为。修改他人商业秘密后进行使用是实践中非常常见的行为，本条的规定与此前司法实践一直，合乎法理且非常具有现实意义。

本条第一款是对《反不正当竞争法》第九条第二款和第十七条的统一，与此前司法实践一致。

本条第二款是对“员工、前员工”规定了侵权和违约竞合时可以择一主张，除员工、前员工外，其他与权利人有合同关系并承担保密义务的人（例如供应商、客户等），也应可以择一主张侵权或违约。

此条涉及商业秘密刑民交叉的问题，实践中较常出现且存在很多争议。本条仅对刑事案件正在审理情况下的民事案件中止问题进行了规定，但对于实践中更常出现的刑事案件处于立案后审理前的状态下，民事案件是否应当中止、中止的条件等都未能明确。建议《征求意见稿》正式出台时，能对这些情形下的民刑规则进行明确。

本条第一款是本次《征求意见稿》的又一亮点。在涉及侵犯商业秘密刑民交叉的问题上，因为刑事程序中权利人是被害人，未参加诉讼程序，刑事程序中的证据没有经过权利人的质证，因此刑事程序中认定的事实从效力上不应当然的及于权利人。

例如，刑事程序中常涉及大量的犯罪嫌疑人自认的内容，这些自认内容在刑事案件中往往可以成为认定事实和定罪的依据，但如果在民事案件中直接认定为事实，对于权利人显然是不公的（犯罪嫌疑人的自认可能有对权利人不利的内容）。本条规定了刑事诉讼中的形成的证据应在民事案件中重新审查，既合乎法理，也是一项重大突破。

本条规定了侵犯商业秘密的例外情形，符合当前司法实践。

本条第一款是《中美经济贸易协议（第一阶段）》第1.6条的延伸，明确了侵犯商业秘密适用行为保全及使用行为保全的条件。

根据《反不正当竞争法》第九条第四款，特定信息构成商业秘密需符合“秘密性”、“具有商业价值”和“采取相应保密措施”这三个要件。本条规定，主张商业秘密保全的前提应是明确商业秘密的具体内容和“采取相应保密措施”，似乎并未要求权利人完成证明其信息构成商业秘密的举证责任。此条为权利人申请行为保全规定了一个相对较低的门款。

本条是对商业秘密行为保全的进一步规定和细化，具体如何适用需要后续司法实践中进一步明确。

本条规定了权利人的诉讼请求的内容，可以包括返还或销毁商业秘密载体，与此前司法实践一致，属于对此前的司法实践的整理和统一，亦符合法理。

本条第一款实际上是知识产权侵权领域（尤其多见于专利侵权和商业秘密侵权领域）的通用原则，即，确定侵权赔偿数额时，应根据赔偿计算基础和分摊比例二者的乘积确定。这一原则与此前司法实践一致，属于对此前的司法实践的进一步整理和统一。

本条第二款需要注意的是，在以许可费为基础计算侵权赔偿数额时，侵权人的过错程度会影响赔偿的倍数，体现了近年来加大知识产权惩罚性赔偿力度的整体趋势。

本条仍然是商业秘密刑民交叉的问题上的又一规定，侧重于损害赔偿数额的计算。对本条的意见同第十八条，是本次《征求意见稿》的一个亮点与突破。

本条与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第四十八条均相契合，亦符合此前的司法实践及法理。

不仅是商业秘密案件，在其他民事诉讼案件中，往往涉及一方将其商业秘密作为证据使用的情形，此时一般会要求法院采取保密措施。本条对于这类情形作出了相关规定，符合此前司法实践，属于对此前的司法实践的整理和统一。

本条确定商业秘密案件的一审审级。需要注意的是，在此前《全国人民代表大会常务委员会 关于专利等知识产权案件 诉讼程序若干问题的决定》中，规定了技术秘密案件二审由最高人民法院审理。也就是说，仅涉及经营信息的商业秘密案件二审由高级人民法院审理，涉及技术信息的商业秘密案件二审由最高人民法院审理。

侵权案件的管辖地通常是“侵权行为地”或“被告住所地”，“侵权行为地”包括“侵权行为实施地”和“侵权结果发生地”。此前司法实践中，在商业秘密案件中存在以侵权结果发生地作为管辖的情形，多数法院均认为，侵权结果发生地应当为侵权行为直接产生结果的发生地，而非以原告住所地作为侵权结果发生地。由于侵权行为实施时，侵权结果通常就会随之产生，所以侵权结果发生地通常也是侵权行为实施地——也就是说，将“侵权结果发生地”作为管辖地，在商业秘密侵权案件中没有适用意义。（参考《重庆澳龙生物制品有限公司与山东泰丰生物制品有限公司等侵害商业秘密纠纷二审案》，重庆市高级人民法院（2017）渝民辖终146号）

本条第一款规定侵犯商业秘密案件由“侵权行为实施地”或“被告住所地”管辖，排除了“侵权结果发生地”的适用，从结论上看，与此前司法实践中是一致的，但从效果上避免了法院在适用“侵权结果发生地”作为管辖地时的混乱。

本条第二款还规定了电子入侵等网络手段侵犯商业秘密的情形下的管辖地。

本条确定在涉外商业秘密侵权案件中，应适用中国法。本条建议结合《中美贸易协定》的背景进行理解。