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2008年12月，武汉泰普变压器开关有限公司（简称“泰普公司”）获得涉案专利权，“带屏蔽装置的无励磁开关”发明专利权。

2015年10月，泰普公司起诉上海华明电力设备制造有限公司（简称“华明公司”）生产销售侵权。华明公司同年11月申请该专利无效。

2016年1月22日，双方和解达成调解协议（未经司法确认，实为案外和解）。

2016年1月25日，泰普公司撤诉，华明公司撤回无效申请。

涉案调解协议的主要内容如下：

2016年1月22日至2016年12月12日期间，华明公司销售西门子武汉无励磁分接开关12套，含税总价款261200元。

2016年12月14日，泰普公司起诉华明公司违反涉案调解协议。一、二审判决华明公司支付泰普公司违约金783600元。已执行完毕。

2018年6月，泰普公司第二次起诉华明公司违约，一审判华明公司支付违约金510万元，华明公司上诉，二审发回重申。

2019年6月5日，华明公司以垄断协议纠纷起诉请求：确认涉案调解协议无效；泰普公司赔偿华明公司经济损失798626元；泰普公司赔偿华明公司维权合理支出100000元。

2019年6月27日，泰普公司第二次起诉华明公司违约案重申一审法院裁定中止诉讼。

2020年12月28日，垄断协议纠纷案一审时武汉市中级人民法院判决认为双方签订涉案调解协议的目的在于了结双方之间业已存在并已诉讼到法院的专利侵权争议及避免专利侵权争议再次发生。双方签订涉案调解协议并不在于通过涉案调解协议促使双方协议结盟进入竞争市场参与竞争。涉案调解协议目的在于约束双方之间的竞争与合作，不在于约束竞争市场的竞争。现有证据不能证明涉案调解协议具有固定变更价格、限制生产销售数量、分割市场的垄断属性，不足以认定涉案调解协议为垄断协议。驳回华明公司全部诉讼请求。

2022年2月22日，二审时最高人民法院判决认为华明公司与泰普公司在无载分接开关市场存在竞争关系，涉案调解协议对无载分接开关市场进行划分，并以此对协议所涉及产品，即无励磁分接开关的销售价格、生产数量、销售数量、销售种类、销售地域等加以限制，排除、限制了经营者之间的正常竞争。涉案调解协议与涉案专利权的保护范围缺乏实质关联性，其核心并不在于保护专利权，而是以行使专利权为掩护，实际上追求分割销售市场、限制商品生产和销售数量、固定价格的效果，属于滥用专利权，构成排除、限制竞争的行为，违反了反垄断法的规定。但是，主张因垄断行为而受到损害的主体不包括垄断行为的实施者。华明公司参与达成横向垄断协议，其自身行为具有违法性，其损害赔偿的请求，不予支持。考虑横向垄断协议的隐蔽性，垄断协议参与方主动揭发垄断行为，有助于及时发现并制止垄断行为，保护市场公平竞争，对华明公司合理开支予以支持。二审改判撤销一审判决，确认涉案《调解协议》无效。泰普公司赔偿华明公司本案合理开支10万元。

关于专利权行使与反垄断法的关系，原《反垄断法》与新修订《反垄断法》均规定，经营者依照有关知识产权的ag真人国际官网、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》指出分析经营者是否滥用知识产权排除、限制竞争，考虑知识产权特点，采用与其他财产性权利相同的规制标准，不因经营者拥有知识产权而推定其在相关市场具有市场支配地位；根据个案情况考虑相关行为对效率和创新的积极影响。

一审判决认为华明公司在涉案调解协议中承诺只生产笼形开关，是因为笼形以外的产品可能落入泰普公司涉案专利权的保护范围，因此相关协议条款在于避免专利侵权再次被诉。二审中泰普公司关于调解协议和专利权纠纷的关系的答辩意见有所变化，提出涉案调解协议是双方在2015年专利侵权纠纷一案中达成，双方签订涉案调解协议的前提条件和原因是华明公司涉嫌侵害泰普公司的涉案专利权，目的是为了解决专利侵权纠纷，防止后续再次发生专利侵权。试图与一审法院的认定保持一致。

最高院回应了本案专利权行使与涉案调解协议违法性的关系问题，论证了泰普公司拥有并行使涉案专利权这一事实是否能够排除涉案调解协议的违法性。

涉案专利的权利要求保护的是一种带有特定结构的屏蔽装置的无励磁分接开关，不涉及特定类型或形状的无励磁分接开关。而涉案调解协议以无励磁分接开关的型式划分产品，将其分为笼形、非笼形（包括鼓形、条形、筒形、鼠笼形等）；在海外市场，又以无励磁分接开关的生产企业划分产品，将其分为泰普公司所参股的泰普联合公司生产的开关和其他企业生产的开关，并以上述划分为基础对华明公司生产和销售某些特定类型的无励磁分接开关加以限制。这种限制与涉案专利的权利保护范围并无实质关联。涉案调解协议的约定实际上已经超出了专利侵权纠纷要解决的争议问题。

关于专利权行使的合法边界问题，根据专利法的规定，发明和实用新型专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

专利权是通过授予专利权人许可他人实施专利实现。从权利的角度看，专利权人有许可或不许可使用专利的权利。从救济的角度看，是判断权利成立与否、权利归属、是否侵权、是否停止侵权、是否赔偿的问题。同时，专利法也规定了侵犯专利权的例外以及不视为侵犯专利权的情形。专利法规定紧急情况以及公益目的强制许可制度。专利法也规定了不视为侵犯专利权的情形：专利权用尽、在先使用原范围继续、临时过境或互惠原则下的运输工具、科学研究、行政审批需要。

涉及专利权行使的和解协议限于专利权本身。以本案为例，涉案专利权利要求：“一种带有屏蔽装置的无励磁分接开关，包括有上、下支座，上、下支座间穿装有转轴并联接绝缘体，转轴一端与操作机构相连，在转轴上安设有动触头，动触头的周向对应安设有与其配置的静触头，其特征在于在静触头组的外周套装有筒状的屏蔽罩，在屏蔽罩的内侧或/和外侧设置绝缘筒。涉及专利权行使的和解协议中应当在专利权归属、是否许可使用上述专利，是否支付许可费用，是否停止使用上述专利，是否支付赔偿费用等问题上协商。

竞争关系是指在同一个相关市场内，生产或者销售过程中处于同一阶段的两个或两个以上的经营者提供具有替代关系的产品或者服务，或者具有进入同一产品或者服务市场的现实可能性。

根据《反垄断发》的规定，禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：

根据《反垄断法》的规定，垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。因此，排除、限制竞争的效果是垄断协议的构成要件之一。一般认为横向垄断协议适用本身违法的分析原则，即只要具有竞争关系的经营者之间达成的协议符合横向垄断协议的形式要件就可以推定具有排除、限制竞争的效果。

华明公司、泰普公司均生产、销售无载分接开关，两者应当属于生产、销售同一产品的经营者，且华明公司、泰普公司均具有一定的市场影响力。在无励磁分接开关市场，双方是具有竞争关系的经营者。

一审时法院认为根据涉案调解协议约定的权利、义务内容分析，协议并未针对无励磁开关产品固定变更价格、限制生产销售数量及分割市场等事项进行约定，对应条款不具有原反垄断法第十三条第一至第三项所规制的垄断属性，不能认定为垄断协议。

对此，最高院认为在认定经营者之间达成的协议是否符合原反垄断法第十三条第一款明文列举的横向垄断协议的形式时，不宜将协议内容与该款所列的五种类型的横向垄断协议机械对照，应当从市场竞争秩序的角度，对协议内容进行整体分析，对相关协议条款的内容及其关联性、实际或者潜在产生的排除、限制竞争的效果等进行综合考量。

涉案调解协议第一条将无励磁分接开关按照型式划分为笼形开关和其他型式开关两类，相应的无励磁分接开关国内市场被划分为笼形无励磁分接开关市场和其他型式无励磁分接开关市场。该条明确约定，华明公司不得自行制造或委托除泰普公司以外任何第三方制造（或向其购买）除笼形开关以外的所有型式如条形、鼓形、筒形、鼠笼形等的无励磁分接开关本体及相关零部件。

涉案调解协议第五条将无励磁分接开关按照生产企业划分为泰普公司所参股的泰普联合公司生产的开关和其他企业生产的开关，相应的无励磁分接开关海外市场被划分为泰普联合公司生产的开关的市场和其他企业生产的开关的市场。

上述两条约定分割了无励磁分接开关的销售市场：在国内市场，华明公司只能自己生产和销售笼型开关，笼型开关以外的所有无励磁分接开关均由泰普公司控制；在海外市场，华明公司只能销售泰普联合公司的产品，排除、限制了华明公司及其他生产同类产品的企业在无励磁开关市场的竞争。涉案调解协议符合原反垄断法第十三条第一款第三项明文规定的横向垄断协议的形式要求。

涉案调解协议的第一条、第五条以停止生产、限制特定品种商品销售数量的方式限制华明公司产品的生产数量、销售数量，由此可能导致相关商品的供应量减少、商品价格上涨，进而最终损害消费者的利益。涉案调解协议第一条、第五条约定的内容也符合原反垄断法第十三条第一款第二项明文规定的横向垄断协议的形式要求。

涉案调解协议第一条约定，华明公司承接除笼形开关以外的无励磁分接开关的订单，开关本体需按照协议约定价格委托泰普公司制造后向华明公司供货，泰普公司、华明公司每两年就无励磁开关委托生产价格进行一次重新确认；在产品价格协议达成一致以前，除指定交易外，“其他所有牵引变配套开关报价，华明公司先落实泰普公司开关本体价格后再自行决定报价，并向泰普公司报价与购买其开关本体。” 涉案调解协议中所约定的虽然是华明公司委托泰普公司生产产品的价格，但涉案调解协议已经约定华明公司不得自行制造或委托除泰普公司以外任何第三方（或向其购买）除笼形开关以外的无励磁分接开关本体及相关零部件，因此在生产方或供货方唯一的情况下，成本、利润率相对确定，直接导致华明公司对外销售商品的价格与华明公司委托泰普公司生产产品的价格挂钩，具有固定销售价格的较大可能性。

涉案调解协议第五条也约定，在海外无励磁分接开关市场，泰普公司对华明公司的售价为华明公司对用户的实际售价。由于涉案调解协议限定华明公司在海外市场只能销售泰普联合公司的产品，在供货方唯一的情况下，华明公司对外销售价格已经被泰普公司所限定。此外，涉案调解协议第十条约定，就替代进口开关及特种开关，泰普公司、华明公司之间，如果一方告知另一方价格信息，被告知方成交价格不能低于主动告知方。这就意味着，在替代进口开关及特种开关上，双方的自主定价权互相制约，极易达成价格同盟。涉案调解协议第一条、第五条、第十条具有固定商品价格的较大可能性，符合原反垄断法第十三条第一款第一项规定的横向垄断协议的形式要求。

一审认为认定涉案调解协议构成横向垄断协议，华明公司除应承担涉案调解协议具有垄断属性外，还应承担证明涉案调解协议履行可能导致垄断效果的举证责任。涉案调解协议2016年1月22日签署以来，并无证据证明变压器开关配件市场及变压器市场的竞争态势有所消减或消除。华明公司对涉案调解协议的履行效果具有垄断属性的举证责任并未完成，其主张涉案调解协议履行效果具有垄断属性的证据不足。

最高院判决根据《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用ag真人国际官网若干问题的规定》第七条的规定，对于反垄断法第十三条第一款第一项至第五项规定的垄断协议的，原则上可以推定其具有排除、限制竞争的效果，原告无需就此承担举证责任，而由被告对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。这类协议一旦达成，一般就会产生排除、限制竞争的实际效果或潜在效果，且通常情况下，协议参与方的市场份额越高，其排除、限制竞争效果越显著。泰普公司在无载分接开关市场上具有较强市场影响力，华明公司亦是重要的无载分接开关供应商之一，双方达成分割销售市场、限制商品生产和销售数量、固定商品价格的涉案调解协议一经实施，明显会对市场竞争产生排除、限制效果。泰普公司向华明公司发送的指导价格表中无励磁分接开关的单价均要远高于华明公司自身对外的销售价格。双方法定代表人的微信聊天记录也显示，泰普公司曾多次向华明公司提出要保持高价。本案中泰普公司并无充分证据证明涉案调解协议具有促进竞争的效果且该效果超过了其排除、限制竞争的效果，应当认定涉案调解协议具有排除、限制竞争的效果。

《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用ag真人国际官网若干问题的规定》第十五条规定：“被诉合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法或者其他ag真人国际官网、行政法规的强制性规定的，人民法院应当依法认定其无效。但是，该强制性规定不导致该民事ag真人国际官网行为无效的除外。”反垄断法的立法宗旨为预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益。基于上述立法宗旨，反垄断法关于禁止垄断行为的规定属于效力性强制性规定。

《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用ag真人国际官网若干问题的规定》第十五条规定：“被诉合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法或者其他ag真人国际官网、行政法规的强制性规定的，人民法院应当依法认定其无效。

涉案调解协议第一条、第五条、第十条违反反垄断法第十三条关于禁止达成横向垄断协议的规定，而泰普公司未主张该协议具有反垄断法第十五条所规定的豁免事由，涉案调解协议的第一条、第五条、第十条无效。上述三个条款为涉案调解协议的核心条款，其他条款均属于围绕上述三个条款对双方相关权利义务的约定，其根本目的在于通过对无载分接开关市场排除、限制竞争，以实现垄断利益，涉案调解协议在剥离上述三个条款后缺乏独立存在的意义，应认定全部无效。

根据原《反垄断法》第50条、新修订《反垄断发》第60条的规定，经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。显然，垄断协议纠纷中可以提出损失赔偿请求的主体一般不包括垄断协议的参与者或实施者。

2020年最高院发布的反垄断典型案例“砖瓦协会横向垄断纠纷案”中最高人民法院被上诉人系实施垄断行为的经营者，并非反垄断法第50条规定的因垄断行为受到损失的他人，其不构成本案适格原告。判决撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。2022年最高院发布的反垄断典型案例“幼儿园”横向垄断协议纠纷案，再次明确横向垄断协议实施者根据该协议主张损害赔偿，实质上是要求瓜分垄断利益，人民法院对该类请求不予支持。

但是，在2018年最高院发布的反垄断典型案例中，锐邦公司诉强生公司纵向垄断纠纷案中，强生公司是处于市场优势地位的一方，维持最低转售价格的要求是强生公司的要求，锐邦公司是配合地位。锐邦公司的损失是违反纵向垄断协议，强生公司取消其经销权所造成的经营收入减少的损失。锐邦公司的赔偿请求最后得到了二审法院的支持。由此可见，纵向垄断协议与横向垄断协议有所不同。纵向垄断协议的双方通常处于不对等的地位，一方多具有一定的市场优势地位，另一方签订协议有被动的一面。

综上所述，垄断协议的实施者是否能主张损失赔偿，应该是要结合协议的签订过程，结合协议方的市场地位，以及损失的性质来进行判断。

专利作为知识产权，拥有“合法垄断”权，但是，知识产权的“垄断”不是反垄断法的垄断。经营者合法行使专利权的行为不受反垄断法限制。知识产权法是私法，反垄断法是公法，在具体ag真人国际官网适用时应当遵循私法优先和公法谦抑原则。只有在经营者滥用专利权实施排除、限制竞争的行为时才受到反垄断法规制。本案例提供了涉及专利权纠纷和解协议反垄断司法审查的竞争分析框架和分析判断思路，对于规范专利权人合法行使权利、提高反垄断法治意识具有积极意义。特别是在专利权纠纷和解协商过程中要提高竞争关注，应避免涉及销售价格、生产数量、销售市场划分的约定。此类和解协议不仅当事人有权提出反垄断审查请求，司法部门也有权依职权进行适度反垄断审查 [1]。