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据公开信息，富力地产股份有限公司联合创始人张某于去年底被伦敦警方逮捕后，将于近日被引渡至美国。美方指控张某为获得美国当地某建筑项目许可，涉嫌向公职人员行贿，具体方式包括安排美国加州公共事业部官员坐头等舱、在中国期间安排入住五星级酒店、享用高档白酒、赠送价值2000美元葡萄酒等。

这是又一起商业贿赂执法案例，再次为企业商业贿赂现象敲响警钟。本文将结合我们为企业开展反商业贿赂合规、ESG合规的经验，以通行的ISO37001反贿赂管理体系标准和我国反不正当竞争法及其修订草案、《国有企业商务招待管理规定》等为主要依据，针对实践中容易混淆的几种商业交往行为，就如何区分商业贿赂与市场营销、商业贿赂与合法佣金、商业贿赂与礼节往来等提供判断建议。

我国现行法律体系没有商业贿赂的明确定义，按照《反不正当竞争法》及其修订草案征求意见稿，商业贿赂是指经营者采用财物或其他手段，贿赂交易相对方 [1]或其工作人员或其他能够影响交易的单位或个人，以谋取商业机会或竞争优势的行为。

美国《布莱克法律词典（第七版）》规定，商业贿赂是指在商业竞争中，通过与合作相对方的代理人或员工进行腐败交易，从而在商业竞争中获取不当竞争优势的行为。FCPA将任何对外国公职人员进行“有价物”的支付或承诺支付、且具有“腐败性”的行为认定为商业贿赂。

商业贿赂不等于贿赂犯罪，商业贿赂的风险包括承担刑事责任、行政责任或民事责任，只有严重到足以入刑的商业贿赂行为才构成贿赂犯罪。我国刑法规定了受贿罪、行贿罪等8种贿赂犯罪罪名 [2]，都有较为明确的法条规范与入罪标准，但商业贿赂较之贿赂犯罪范围更广，边界相对模糊，与正常的商业往来容易混淆，因而更难把握。

商业贿赂行为的对象十分宽泛，在认定是否属于商业贿赂行为时，几乎可以不考虑行贿对象因素。长期以来，与交易相对方本身而不是其工作人员之间是否可能构成行贿一直存有争议，《反不正当竞争法》修订草案态度不再模糊，草案明确将交易相对方、交易相对方的工作人员、中间人或者能够影响交易的单位或个人列为可能的行贿对象。FCPA之下，行贿对象同样非常宽泛，包括“任何外国政府、政府部门、代理部门或机构的官员或职员，任何国际公共组织的官员或职员，或者履行政府职责或代表政府或国际组织的任何人”。

结合我国刑法、反不正当竞争法、美国FCPA、联合国反腐败公约以及ISO37001相关规定，商业贿赂的主要方式包括以下8类：

其中，最难把握的是商务招待与佣金问题。富力张某此次涉嫌商业贿赂，主要行为方式就是商务招待。

此外，贿赂的表现形式不限于财物，富力张某案同案另一涉案公司即因为雇佣行贿对象儿子并资助其带薪实习，被判处罚款。我国刑法将贿赂犯罪的表现形式限为“可以用金钱计算数额的财产性利益”；《反不正当竞争法》则明确为财物或“其他利益”；《联合国反腐败公约》使用的是“不正当好处” [3]；FCPA则规定为“有价值之物”。

这是判断是否商业贿赂的实质标准。《反不正当竞争法》规定行贿目的是“获取商业机会或竞争优势”。《联合国反腐败公约》规定行贿目的是促使或意图促使行贿对象“在执行公务时作为或者不作为，以便获得或者保留与进行国际商务有关的商业或者其他不正当好处”。FCPA则在实操层面通过“经营宗旨测试”来判断行贿目的，并给出了8种满足经营宗旨测试的行为范例：

实践中，判断商业贿赂的主要思路是：行为是否具备促成交易或获得竞争优势的目的——行为是否超出正当商业竞争的范畴，即是否具备腐败性；同时，在出现可能产生商业贿赂的常见方式时，着重警惕。难点在于对于“目的”与“合理”的判断，经营者一般应通过“确立标准”“合理适度”“事先审批”三个方面来进行管理。

实践中，经营者为拓展市场、维护客户关系或推介新产品，会定期或不定期组织客户或潜在客户进行交流、参观或开展类似活动，经营者承担参与客户的交通、食宿和参会费用，也可能赠送一定价值的礼品。经营者倾向于将其解释为市场拓展和正常营销行为，但也会担心触及商业贿赂问题。

从行为目的上看，市场营销也必然包含谋取商业机会或竞争优势的目的，因此商业贿赂与市场营销在行为目的上较难区分。实践中，主要从行为方式、费用标准等方面进行判断：

判断是否过高的标准，主要参考：

如果经营者内部规章制度对市场营销费用标准有规定，或者内部预算有相关名目，而经营者实际支出远超内部制度标准且没有合理理由的，将存在被认定为商业贿赂的风险。

经营者所支付的费用，一般包括营销活动直接支出，比如场地、酒店、活动策划等；参会支出，比如参会客户的交通、食宿费用等；以及直接支付给个人的财物，比如伴手礼等。直接支付给参会个人的财物的价值越高、所占比例越高，参会支出的比例越高，则被认定为商业贿赂的风险越高。

相关费用是否如实入账为市场营销费用，还是存在账外暗中支付行为，是判断是否商业贿赂的重要标准。

正当的商务往来、商务招待和纪念性礼品赠送为市场所允许，为避免商务招待演变为商业贿赂，经营者应参照上文从行为目的和行为方式上做一般性甄别。国有企业在商务招待方面有更严格更细致的要求，其具体应用场景包括：

一般均应安排单间或标准间，对特别重要的人员可安排普通套间。在费用标准上，一般由内部制度加以规定，比如北上广等一线城市每晚住宿费用不超过600元，其他城市不超过500元等。

商务往来可赠送纪念品，但应以宣传企业形象、展示企业文化或体现地域文化等为主要内容，纪念品标准原则上每次人均不得超过600元。严禁赠送现金、购物卡、会员卡、商业预付卡和各种有价、支付凭证、贵重物品以及名贵土特产等。

一般由内部制度规定，比如不安排飞机头等舱、火车一等座等。

在礼品赠送方面，市场监管部门在查处案件时，会着重考虑礼品的类型、礼品的市场价值、礼品的累积价值，是否存在现有或潜在的交易关系、是否存在获取交易机会或维持交易关系的意图等。FCPA在相关指引中明确，商务人士之间可以提供表达尊敬或谢意的赠与礼物。这些赠与礼物应当是公开的、透明的，正确履行会计记录，只是为了表达尊敬或谢意，并且当地法律是允许的。

在商务招待方面避免发生商业贿赂合规风险，至少需要做到以下几点：

按照原工商总局《关于禁止商业贿赂行为暂行规定》，“佣金，是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬”。向服务方支付佣金是常见的市场行为。除了佣金之外，经营者还经常向第三方支付咨询费、服务费等第三方费用。

经营者支付佣金或向第三方支付服务费本身并不构成商业贿赂，但如果支付的费用并非第三方提供服务的对价或显著高于服务价值，或者第三方为公司的利益对外进行了商业贿赂，则公司可能因其行为承担相应法律责任。没有实际业务、合同、票据、单证对应的服务费用可能构成商业贿赂。

经营者防范佣金或第三方费用商业贿赂风险，相关合规要点包括：

富力张某最终会被如何处罚不得而知，但已有同案其他涉案行贿人员被定案处罚。同案某华裔商人向加州公共事业部官员赠送高档劳力士金表等，被处一年零一天监禁及罚款；某承包商向该官员赠送价值20000美元拖拉机，被处两年监禁及罚款；某公司应该官员要求雇佣其儿子并资助其带薪实习，被判处罚款。

商业贿赂风险极大，商业贿赂又往往与正常商业往来界限模糊，难以精准识别。企业高管应放弃侥幸心理，认识到商业贿赂合规的专业性，从商业贿赂合规义务梳理、本企业商业贿赂合规风险识别、反商业贿赂内部制度完善、反商业贿赂流程控制、反商业贿赂责任落实，以及商务招待、佣金支付、市场营销等高风险场景合规防控等方面，强化企业反商业贿赂合规管理。