AG真人国际-(china)官方网站

ag真人国际官网公众号已推出【ag真人国际官网专栏】，围绕破产重整、知识产权、财税、数据保护、资本市场、家办、银行与金融、刑事、私募基金、跨境投资等领域中企业及各主体要重点关注的热点、痛点、难点问题，ag真人国际官网律师会结合自身在相关领域扎实的专业积累和丰富的实务经验，带来兼具理论价值和实践意义的思考研究与指导建议，以期为大家提供及时、清晰与现实可用的方法指引和专业支撑。欢迎大家持续关注。

你们庆祝TikTok的美国用户超过1.5亿人这件事，其实说明了美国国会采取行动的紧迫性。 —凯茜·罗杰斯（Cathy McMorris Rodgers），美国众议院能源和商业委员会主席。

个人数据安全属于美国国家安全并非全新概念。2018年出台的《外国投资风险评估现代化法案》（Foreign Investment Risk Review Modernization Act（“FIRRMA”）），对美国国家安全审查制度进行了重大修改，将涉及关键技术、关键基础设施、敏感个人数据的美国企业的投资（包括非控制性外国投资）纳入美国外国投资审查委员会（The Committee on Foreign Investment in the United States，即CFIUS）的审查范围。近期美国行政机构、立法机构密集发布与个人数据有关的“准”立法，将对个人数据安全的重视推上了新高度。

2024年2月28日，拜登总统签署一份总统令（《防止受关注国家获取美国人大量个人敏感数据和美国政府相关数据》Preventing Access to Americans’ Bulk Sensitive Personal Data and United States Government-Related Data by Countries of Concern），授权司法部长制定规则以防止美国人的个人数据被大规模转移至受关注国家（包括中国），并采取措施阻止相关国家获取美国人的敏感数据（包括基因组数据、生物特征数据、个人健康数据、地理位置数据、财务数据等）[1]。2024年3月13日，美国众议院以压倒性多数通过了《防范美国人被外国对立方控制的应用程序侵害法案》（Protecting Americans From Foreign Adversary Controlled Applications Act，简称“TikTok法案”）。两份文件中一脉相承的逻辑是从国家安全的角度加强对个人数据的保护。

个人数据安全在美国国家安全制度中的地位日益凸显。在这一背景下，TikTok法案在众议院通过并不意外。虽然只有短短13页，TikTok法案三次提及TikTok，五次提及TikTok的母公司字节跳动，可谓是量身定制。TikTok法案给出的非此即彼的选择，对TikTok而言均为“送命题”，可能将TikTok的美国运营推入绝境。根据美国的立法程序，该法案将提交参议院进行表决。虽然TikTok法案能否最终成为一部ag真人国际官网仍然存在较大不确定性，但该法案无疑将导致TikTok在美国的运营风险大大增加，也使个人数据安全相关的美国国家安全问题更加敏感。

TikTok的中国背景

TikTok被称为抖音海外版，由字节跳动在2017年投向市场，但与国内的抖音并非同一家公司。最近几年，TikTok用户数量飞速增长，成为美国最受欢迎的社交媒体之一。由于TikTok中国背景，美国监管机关也对其倍加关注。TikTok究竟有哪些中国元素触动了美国国家安全的神经呢？

字节跳动官网（英文版）提供了截至2023年2月2日的集团架构图（见下文）[2]，披露了其集团内的主要实体。根据该集团架构图：

1. 字节跳动开曼公司（Bytedance Ltd.(Cayman)）为集团控股平台；

2. TikTok的美国业务包括三家美国实体（下图蓝框内的公司），由TikTok开曼公司（TikTok Ltd.(Cayman)）持有；

3. 国内抖音运营实体（即下图红框内的公司）出于监管牌照的原因，采用了典型的VIE协议控制架构，由抖音集团香港有限公司（Douyin Group (HK) Ltd.，“抖音香港”）持有；VIE[3]架构中，北京抖音信息服务有限公司（Beijing Douyin Info Service Co., Ltd.，简称“抖音信息服务”）拥有经营国内抖音业务所需的监管许可，但该公司1%的股权由网投中文（北京）科技有限公司（一家国有控股企业）持有；而抖音的核心资产，即各种与内容精准推送有关的算法专利，根据市场惯例大概率由抖音视界有限公司（Douyin Vision Co., Ltd.，“抖音视界”）持有，许可给抖音信息服务使用；

4. 抖音香港和TikTok开曼公司处于同一控制下，均为字节跳动开曼公司的子公司。

该集团架构图并未披露字节跳动开曼公司的股东和实控人。根据TikTok网站提供的信息[4]，字节跳动开曼公司60%的实益股份由国际投资机构持有，20%股份由字节跳动员工持有，创始人仅持有20%的股份。但通常情况下，跟字节跳动类似的互联网公司的创始人会通过类别股机制设置分类表决的安排，从而享有对字节跳动集团控股公司的控制权。TikTok的实际控制权在多大程度上与中国有关，很难通过公开渠道予以核实，但与中国相关的控制因素无疑是美国国家安全审查关注的一个重点。

除了控制权外，TikTok所使用的技术算法、源代码以及其集团内公司（尤其是国内的抖音相关实体）能否接触美国用户数据也是美国国家安全审查中绕不开的问题。2023年3月，TikTok的首席执行官周受资在参加美国国会听证会接受美国议员质询时，多次被问到这两个问题。根据周当时的回答，TikTok与抖音确实存在共享技术资源的情况（但未回答TikTok与抖音共同的源代码的百分比），且两家实体的技术系统确实以某种方式存在关联。

就用户数据而言，周在前述听证会上确认美国之外的实体可以接触美国用户的数据；而根据TikTok官网的隐私政策（2024年1月24日）[5]：

1. TikTok在运营过程中收集的个人信息可能包括姓名、年龄、电话、照片、音频、视频、位置信息等；

2. TikTok平台由集团内的若干实体提供支持，为使该等实体能够提供重要的支持功能，就TikTok收集的信息，其会向支持实体提供远程获取该等信息的部分权限。

不论是在听证会的问答中，还是在TikTok隐私政策里，均未直接或明确说明能够远程接触或获取TikTok用户数据的集团内实体有哪些，以及其所能接触或获取的信息范围。这种回避从另外一个角度说明，TikTok无法完全排除相关技术支持由中国实体提供、进而导致该等实体在必要范围内接触或获取美国用户信息的可能性。

对于源于中国、成长于美国的TikTok来讲，与中国有关的股权关系、与中国实体之间技术支持和数据方面的潜在关联，均可能涉及美国国家安全，因而会被拿到国家安全的显微镜下予以检视。

TikTok，美国国家安全审查的马拉松

TikTok在美国的开局并不涉及美国国家安全审查。2017年，字节跳动收购了musical.ly（一个海外音乐短视频应用）的全部股份，随后便将该应用与TikTok合并。就该收购交易，TikTok并未向主管美国国家安全审查的机构CFIUS进行申报。

合并之后的TikTok在2019年第四季度成为美国下载人数最多的应用，引起了同行的侧目和美国监管机构的关注，由此进入了CFIUS的视野。针对TikTok的美国国家安全审查的马拉松由此开启，美国行政、立法和司法三个权力机构均在其中扮演了一定的角色。相关主要里程碑事件概述如下：

值得一提的是，TikTok并非唯一一个因为数据安全问题而被CFIUS为难的中国企业。2018年，CFIUS否决了蚂蚁金服收购速汇金（MoneyGram）的交易，原因是蚂蚁金服可能由此获得大量美国公民的财务信息。2019年，同样出于对个人数据安全的担忧，CFIUS要求北京昆仑万维科技公司（简称“昆仑”）出售社交应用程序Grindr，即使昆仑和Grindr的交易早已于2018年1月完成交割。个人数据安全一直是美国国家安全审查的一条主线，因为TikTok本身的影响力，与其有关的美国国家安全审查具有一定的戏剧性。

这场与TikTok相关的美国国家安全审查的马拉松持续了三年多，随着TikTok法案进入美国立法程序，预计还将持续一段时间，TikTok最终面临的选项以及最终做出的选择也仍具有极大的不确定性。但有一点是确定的，不论是与政府达成国家安全协议，还是根据最终通过的TikTok法案采取行动，为了保证其在美国的运营，TikTok采取的行动必须能够缓解美国政府对国家安全的担忧。

TikTok法案：非卖即禁

TikTok法案以国家安全作为尚方宝剑，要求其界定的“外国对立方控制的应用程序”要么出售，要么被禁止。虽然TikTok法案将TikTok作为直接、明确的靶子，但其针对的不仅仅是字节跳动、TikTok或其应用程序，而是适用于所有的由“外国对立方控制的应用程序”。该法案对“外国对立方控制的应用程序”的界定非常宽泛，也在多个条款赋予美国总统极大的自由裁量权。

简单来说，就一家实体而言，如果其在对立国设立、由对立国的外国人士直接或间接合计持有20%的权益，或者由前述两种实体控制，或根据其指示行事（subject to the direction），则会被认定为受外国对立方控制。而应用程序也不限于手机应用程序，还包括网页、桌面应用和增强或浸入科技应用等不同场景的应用。考虑到中国属于美国ag真人国际官网明确界定的对立国，相关术语界定设定的门槛比较低，该法案可能会使计划在美国市场一展身手的中国应用类企业望而却步。所以受TikTok法案影响的不止是字节跳动。举例来说，如果一家在中国设立的企业，与美国本土一家企业在美国设立了合资企业，运营某款应用程序，中方在合资企业中的持股比例为21%且不享有控制权，但该合资企业依然会被认定为由外国对立方控制；在满足下述条件时，其应用则属于外国对立方控制的应用程序，因而需要遵守TikTok法案：

1. 被美国总统通过特定程序认定为严重威胁美国国家安全；

2. 在被认定前的三个月内至少两个月的月度活跃用户100万以上。

根据TikTok法案，如果属于外国对立方控制的应用程序，则在该法案生效后180日起任何实体不得为其提供销售、维护或更新服务，亦不得为其提供互联网平台服务（如存储、计算等），除非在禁止规定生效前相关方实施了符合条件的业务剥离（qualified divesture）。而该法案界定的“符合条件的业务剥离”也相当严苛，需要同时满足以下条件：

1. 美国总统认定相关外国对立方控制的应用不再由外国独立方控制；

2. 美国总统认定相关外国对立方控制的应用与外国对立方控制的任何先前关联实体不再有任何业务关系。

如不遵守TikTok法案，则会面临巨额处罚，罚金按照美国用户数量乘以5000美元来计算。TikTok的美国用户已超过1.5亿，这意味着罚金可高达7500亿美元。面对如此巨额的罚金，坐等被禁肯定不是一个可行的选项。TikTok法案似乎将TikTok逼至生死绝境，如不想被禁止，只能选择将业务剥离出售。但业务剥离的两个指标需要同时满足，这意味着TikTok至少在两个层面需要采取行动：

a. 股权架构：将其股权架构中的中方合计权益比例降至20%以下或全部出售以切断与中国的股权架构方面的联系；

b. 业务支持：切断技术层面与国内实体之间的技术共享、业务支持安排。

即使不考虑美国总统的自由裁量权和TikTok在商业层面上的可行性评估，TikTok不太可能满足上述业务剥离要求。在地缘政治的大背景下，业务剥离不仅仅是出于商业考量，还会涉及到国家层面的博弈。

根据最新的《中国禁止出口限制出口技术目录》（2023），基于数据分析的个性化信息推送服务技术属于限制出口的技术，剥离业务可能会涉及相关技术的处理。2023年，商务部发言人曾在被问及TikTok相关事项时明确表态，“出售或者剥离TikTok涉及技术出口问题，必须按照中国的ag真人国际官网法规履行行政许可程序，中国政府将依法作出决定”。如果中国主管部门对相关技术出口的态度没有变化，则对于TikTok的母公司字节跳动而言，业务剥离需要获得中国主管部门的许可，很难成为一个可选项。摆在TikTok面前的似乎只有两条路：通过合法途径阻止TikTok法案成为ag真人国际官网，或者在TikTok法案成为ag真人国际官网之后通过ag真人国际官网途径寻求司法救济使其不生效。如同在2020年就总统令所采取的行动一样，TikTok似乎只能将企业的生存和发展寄希望于司法机构对立法、行政机构的微妙制衡。

TikTok法案对中国企业出海美国的启示

特别定制的TikTok法案将“二选一”的选项抛给了TikTok，但其中任何一个选项对于TikTok来讲都无法选择。这种极端立法，反映了美国对其个人数据安全的极端担忧，也再次印证了数据安全就是国家安全，反映了国家安全审查的新趋势。因而中国企业出海投资需要将个人数据安全涉及的美国国家安全评估纳入考量范围，建议采取的行动包括：

1. 投资之前做好ag真人国际官网尽调，了解投资目的国对于数据安全的监管要求并评估目标公司和交易是否涉及个人数据的收集、存储、使用和传输；

2. 对交易是否基于个人数据安全或其他因素需要获得投资目的国的外国投资/国家安全的审批进行评估，且在需要申报时依据相应流程进行申报，以避免不必要的交易成本或因未能积极配合CFIUS而导致交易被否，并同时关注分手费的安排；

3. 如TikTok一样，在投资权益遭受损害时根据目的国ag真人国际官网通过司法途径寻求必要救济，保护投资权益。

个人数据无小事，只有在出海投资时充分了解当地ag真人国际官网要求并相应做好事前、事中和事后的防范，企业才能最大程度管控因个人数据安全衍生的ag真人国际官网风险，行稳致远。

●参考文献：

[1]该总统令是2021年6月份发布的《防范外国对立方侵犯美国个人敏感数据》(Protecting Americans’ Sensitive Data from Foreign Adversaries）的补充。

[2]http://www.bytedance.com/en/。

[3]即可变利益实体(Variable Interest Entities)，也称“协议控制”，即不通过股权控制实际运营公司而通过协议的方式实现对实际运营公司的控制及财务的合并，是中国企业境外上市的常见架构。

[4]The Truth About Tiktok: Separating Fact from Fiction, 

http://newsroom.tiktok.com/en-au/the-truth-about-tiktok。

[5]http://www.tiktok.com/legal/page/us/privacy-policy/en。