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导言

2020年1月1日，《外商投资法》及其实施条例（合称“《外商投资法》”）同步实施，废止了原来的外资三法，三法合一，开启了中国外资监管体系的2.0时代。在新的外资监管体系下，外商投资企业在公司组织形式、治理结构、运营规则等方面需符合《公司法》的规定，且需要在五年过渡期内逐步完成调整。

2023年12月29日，新《公司法》出台，将于2024年7月1日起施行。对于尚未按照《外商投资法》和现行《公司法》进行调整的外资企业而言，其治理结构等方面需要完成从原外资三法直接向新《公司法》的换挡切换。就外资企业如何顺利切换至新《公司法》模式、新《公司法》会给外资企业带来哪些机遇和挑战，我们将通过系列文章进行初步探讨，以期助力外资企业在过渡期截止日前顺利完成模式切换。

本篇作为系列文章的第四篇，将探讨外资企业关注比较多的董事责任相关的问题。

1. 董事：原外资法 vs《公司法》

在2020年之前，外资企业和内资企业在治理结构方面实行双轨制，并未完全并轨。外资企业董事的产生方式和职责与《公司法》下的规定也不尽相同。如在之前的系列文章《外资企业遇上新〈公司法〉：中外合资企业治理结构调整的重要考量》（点击阅读）中所述，根据《公司法》设立的公司采用常见的“两会一层”的三层治理架构（即股东会、董事会和管理层），股东会是权力机构，行使重大事项的决策职能，董事会向股东会负责，是决策执行机构，董事由股东会选举产生，通常情况下股东根据其出资比例提名一定席位的董事。而根据原外资法设立的中外合资企业和中外合作企业采用“一会一层”的双层治理架构，董事会是权力机构，董事由合作各方或合营各方自行委派或撤换，董事名额的分配由各方按照出资比例协商确定。

基于上述治理结构上的差别，未设股东会的外资企业的董事会某种程度上承担了一般公司治理结构中股东会和董事会的双重角色，既是决策机构，也是决策执行机构。就董事个人而言，在该类外资企业中，董事既是股东在相关企业中的直接代表，也是相关企业的董事，这种身份的竞合致使其需要同时对股东和所任职的企业负责。如股东与相关企业的利益并不完全一致，董事则可能面临艰难抉择。在这种利益冲突的情况下，如董事会需就相关事项进行表决，董事基于股东利益投票则可能导致相关企业利益受损，基于相关企业利益投票则可能导致股东利益受损。虽然现行《公司法》下股东会和董事会的分权制衡、董事由股东会选举的安排并不能完全解决外资企业董事所面临的潜在利益冲突，但董事无须直接对提名其的股东负责理论上有助于缓解相关利益冲突。

2. 新《公司法》：增强版的董事责任

新《公司法》的一大亮点是压实董事责任，以突出董事会在企业治理结构中的核心作用、保障公司治理机制的有效运行。

首先，相较于现行《公司法》，新《公司法》明确界定了忠实义务和勤勉义务，对于董事履行信义义务提出了基本要求。具体而言，忠实义务是指董事应始终把维护公司利益放在首位，避免将一己私利凌驾于公司利益之上，而勤勉义务则要求董事将为公司争取最大利益作为目标，积极地履行治理公司的职责。此外，新《公司法》新增了对“影子董事”追责的规定，以规制实践中控股股东或实际控制人指示董事、高管损害公司或其他股东利益的行为，该规定明确要求董事背后的控制者与其承担连带责任，一定程度上阻止了股东对于董事行使决策权时的不当干预，有利于从限制股东行为的角度缓释董事解决利益冲突的风险。

其次，新《公司法》将董事的忠实义务和勤勉义务的具体内涵作为指引，全面强化了董事在履职过程中需要承担的责任，涉及诸多企业经营行为，包括出资、减资、关联交易、清算等事项。就新《公司法》压实的主要董事责任以及董事个人履行职责的实务建议，我们简要概述如下表所示：

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实践中，外资企业的董事中往往有不少外籍人士，而外籍董事可能常年居住在海外，并不参与相关企业的日常经营管理。在新《公司法》加强董事责任且新增“影子董事”规定的情况下，虽然外资企业的董事面临利益冲突困境的情形可能大大减少，但其作为董事应承担的责任大大增强，不仅仅限于形式上或流程上出席董事会并就相关事项进行表决。以与出资相关的责任为例，外资董事需承担维护公司资本充实的责任，由于时差、距离、信息收集等原因，外资董事可能在管控出资、核实出资时存在一定的履职障碍，从而面临无法完全按照新《公司法》要求履行董事职责的风险。因此，外资股东需要评估常驻境外的外籍董事履职的ag真人国际官网风险，并决定相关董事是否适合在新《公司法》生效后继续担任董事职务。如决定相关董事继续担任董事职务，则需考虑采取下文所述的应对措施，以降低董事责任相关ag真人国际官网风险。

3. 外资企业董事责任风险应对措施

新《公司法》下的董事责任在范围上和程度上均大大增强，在促使董事维护公司利益的同时，也增加了董事的履职成本，可能会导致董事人选在担任董事的意愿方面或在经营和管理企业时缺乏积极性。为整体上降低董事履职风险，外资企业可考虑从内部ag真人国际官网文件、程序方面防范董事无过错履职的风险，并在可行的情况下采取购买董事责任险等多种措施，以期实现提高董事履职效率和追究不当履职责任间的平衡。从企业角度来讲，常见的董事责任风险应对措施包括：

(1)  董事责任补偿机制

外资企业可在公司章程中适当引入董事补偿机制，即第三人针对董事个人索赔时对董事产生的抗辩费用进行补偿，旨在减少董事损失，提高董事的履职积极性。我国ag真人国际官网目前并未禁止公司对董事进行补偿，因而“法无禁止即可为”，公司可自主决定是否对于董事的索赔、诉讼支出进行合理补偿。但需要注意的是，此类补偿需要设置明确的边界，常见的限制条件包括：

（a）主观上不存在故意或重大过失；

（b）面对第三人的索赔抗辩成功；

（c）补偿范围为应诉期间支出的律师费、诉讼费、调查费等抗辩费用。

(2)  行为留痕

为应对董事履职风险，外资企业从制度层面上要求董事在履职过程中注重行为留痕。具体而言，董事需以履行忠实、勤勉义务为行为导向，积极履行维护公司资本充实、为公司争取最大利益等职责，并在完成上述职责的过程中，采取包括但不限于编撰董事会会议记录、留存与第三方沟通的书面证据等措施，为限制责任风险提供保障。

(3)  投保董事责任保险

投保董事责任保险也是防范董事履职责任风险的重要措施，在英美等强调董事信义义务（fiduciary duties）的西方国家比较常见。新《公司法》中亦明确公司可以为董事投保责任保险，同时要求董事会在公司投保后向股东会披露投保金额、承保范围及保险费率等信息。虽然实践中部分外资企业为其董事购买了责任险，但多数企业并未为其董事投保。值得说明的是：

※ 董事责任险的投保人只能是公司，属于团体险，市场上并无专门针对董事个人投保的董事责任险；

※ 不同保险公司的董事责任险的承保范围不同，由此导致保险费率不同。目前市场上常见的董事责任保险可涵盖赔偿董事因履职时产生的金钱赔偿以及相应产生的诉讼费、律师费等ag真人国际官网费用；

※ 保险合同中一般存在除外责任条款，当董事基于故意、恶意实施违法行为时，保险人将不对相关损失进行赔偿。但即便如此，保险公司对于“故意”的认定将基于客观的法院判决或当事人的主动认罪，而非其主观判断。此外，该条款具有分割性，同一公司购买的保险下，仅有部分董事因故意实施违法行为导致保险公司不予承保，将不会影响其他不知情董事的赔偿请求。

若外资企业选择为董事投保责任保险，需要谨慎选择，确认承保范围、赔偿上限以及保单中是否明确规定例外情况等内容，以确保相关责任险能有效防范董事履职涉及的ag真人国际官网风险。

结语

根据原外资法设立的中外合资企业和中外合作企业的治理结构具有一定的特殊性，董事由股东直接委派，致使董事同时具有股东代表和派驻企业董事的双重身份，这种身份竞合可能导致相关董事在股东与企业利益不一致的情况下陷入利益冲突的困境。而本次《公司法》修订大大压实了董事履职责任，以督促董事履职过程中关注、维护公司利益，在一定程度上为董事提供了面对利益冲突时的ag真人国际官网指引。但需要注意的是，由于董事责任加强，董事履职的风险也随之增大，为保障董事的履职效率，外资企业可考虑采取购买董事责任保险等措施，以降低董事的履职风险。

* 感谢中怡保险经纪有限责任公司的周俊丞先生对本文所做的贡献。