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世界经济和政治形势波诡云谲，中国企业出海和投资落地持续面对多变的国际投资环境和风险，本篇为欧美墨最新外商投资政策发展对中企出海的影响的系列文章，继欧盟篇（点击蓝字跳转查看详情）后，本文以美国最新外商投资政策为切入视角，尝试为中国企业海外投资提供些许角度不同的洞见与建议，本篇为美国篇之浅见。 

一、CFIUS审查变化趋势

2018年，美国财政部颁布了《外国投资风险审查现代化法案》（The Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018，“FIRRMA”），而后，根据FIRRMA的要求，美国外国投资委员会 (CFIUS)颁布了该法案的最终实施细则。在FIRRMA出台之前，CFIUS的管辖权仅限于审查可能导致外国控制任何美国企业的交易，而此番改革扩大了CFIUS的管辖权范围，将以下两类交易也纳入了其管辖权限内：

(1) 对涉及关键技术、关键基础设施或敏感个人数据的美国企业的非控制性投资；

(2) 房地产交易。该法案的颁布标志着CFIUS审查权力的扩大以及审查力度的增强[1]。

而在此基础之上，美国总统拜登于2022年9月15日发布了第14083号行政命令，其中规定了CFIUS在审查外国投资时需要额外考虑的五组因素，包括：

(i) 该等投资对美国供应链（无论是否属于国防工业）的弹性与安全性的影响；

(ii) 美国在相关领域的技术领先地位,包括但不限于微电子、人工智能、生物技术和生物制造、量子计算、先进清洁能源和气候适应技术；

(iii) 来自同一国家的特定投资者或投资者群体在特定行业的行业投资趋势；

(iv) 相关投资威胁网络安全的潜在风险，包括对选举活动、关键基础设施运营、美国通信安全性等的影响;

(v) 相关投资对美国人敏感数据安全性的影响[2]。该行政命令在已经存在的CFIUS审查权限的基础上，结合投资新形势以及不断变化的国家安全风险，对原有美国国家安全审查考虑因素进行了补充，意味着更多的中国投资将落入审查范围之中。

除此之外，从美国外商投资审查的立法动向来看也可以发现审查范围的不断扩张。例如，2023年1月，美国国会议员提出《外国对手风险管理法案》（Foreign Adversary Risk Management Act，“FARM法案”），旨在保护美国农业不受外国不当投资的影响，相关议员认为中国投资者在内的外国投资者不断加大对于美国农业领域的投资，为保障美国国家安全及粮食安全，相关领域的投资应受到严格审查。因而，该法案提出将农业供应链也列为关键技术和关键基础设施[3]，进而加强农业领域的投资审查力度。

2024年7月23日，CFIUS发布了2023年年度审查报告，其中包含了以下几个要点：

(1) CFIUS对超过一半的正式申报交易在初步审查期后进入了调查阶段，对正式申报交易的审查平均在45.8天内结束，调查平均在85.8天内结束；

(2) 缓解措施的使用频率仍然较高，且CFIUS正在对缓解措施的实施进行密切关注，2023年对违反缓解措施处以罚款的案件共有4起；

(3) CFIUS在2023年批准了76%的申报申请，与2021年批准的74%、2022年的58%相较有明显改善；

(4) CFIUS在2023年审查了60笔未申报交易，低于2022年的84笔和2021年的135笔。

总体而言，CFIUS审查通过的交易增多，交易所需的时间减少，已申报交易被要求撤回和重新提交的比例的相对降低，以及CFIUS定位需审查交易的精确度的提升，一定程度上减轻了CFIUS程序所需时间的不确定性。但同时，CFIUS也将更多的精力放在了执法层面上，这意味着，其对于未按照审查结果执行的投资者的惩罚力度的加强。

为应对日渐宽泛的美国外商投资审查范围，尽可能地提升CFIUS程序的确定性，从而减少外商投资审查制度对于中国企业出海投资时间表的影响，相关企业可以采取以下措施应对外商投资审查：

(1) 充分利用CFIUS审查程序中的磋商程序。正式申报前，投资者可申请与CFIUS进行非正式磋商，相关投资者需把握好该磋商机会，就相关交易与CFIUS进行沟通，以获得外商投资审查的具体流程、CFIUS对于相关交易的态度等信息。此外，通过磋商，投资者也可以让CFIUS对交易有一个初步的把握，并及时就CFIUS较为关注的问题进行澄清，提升CFIUS的审查效率。

(2) 利用自愿申报制度。CFIUS对于当事人关于未提交强制性申请的自愿披露曾表示，可以酌情减轻对于违规行为的处罚严厉程度。另外，向CFIUS进行自愿申报并获得批准的交易在一定程度上可以避免受到CFIUS的进一步审查。我们建议，相关投资应有效利用自愿申报制度，在全面评估交易是否威胁美国国家安全的前提下，进行自愿申报，以获得交易的确定性保障。

另外，需要特别注意的是，除中国企业赴美投资受到限制外，美国还推出了反向CFIUS审查程序，该程序主要限制了美国人对于中国企业的投资。具体而言，2024年6月21日，美国财政部宣布了一项拟议规则，该规则根据第14105号行政命令的指示，禁止美国人在中国（包括中国大陆和港澳地区）进行涉及半导体和微电子、量子信息技术或人工智能（统称为敏感行业）的投资。相较于CFIUS审查程序而言，该规则设置的反向CFIUS审查更具针对性，涉及上述行业的中国企业需提前对投资安排进行相应调整。

二、反垄断及外国并购补贴披露

（一）HSR反垄断申报门槛与申报费用

1976年美国国会通过的《哈特-斯科特-罗迪诺反垄断改进法案》（Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act of 1976，“HSR”）为并购交易的反垄断申报设置了最低美元门槛，该门槛同样与中国赴美投资者的利益息息相关。2000年，国会对该法案进行了修订，根据修正案第7A(a)(2) 条规定，委员会每年需根据国民生产总值的变化调整这一申报门槛。2024年1月23日，联邦贸易委员会 (FTC) 宣布提高申报门槛，将最低“交易规模”门槛将从1.114亿美元提高至1.195亿美元，低于此阈值的收购将不需要申报。当交易规模超过1.195亿美元但不高于4.78亿美元，只有在交易一方的总资产或年净销售额不低于2.39亿美元，并且另一方不低于2,390万美元时需要进行申报。而当交易规模超过4.78亿美元时，除非交易得到豁免，均需进行申报。上述申报标准已于2024年3月6日正式生效。此外，FTC还依据不同的交易规模设置了新的申请费用（见下表） 

因而对于赴美投资的中国企业来说，需仔细评估拟进行的交易是否已达到申报门槛，从而履行合规义务。除此之外，相关中企还需要注意最新适用的备案费用，交易规模越大，其受到的财务影响也将越大，实践中，企业需考虑该笔费用应由哪一方来承担，或者如何在两方之间分摊，这也将成为交易谈判中的议题之一。并且，备案费用金额设置的变动将使得联邦反垄断机构筹集到更多资金，而资金充裕很有可能意味着反垄断机构能够投入更多人力、财力到执法中，从而加强反垄断监管。

除上述申报标准以及相关申报费用外，对于出海的中国企业更为重要的一点是相关交易是否会因为反垄断审查而停滞，因而还需关注反垄断审查完成所需时间。一般来说，在提交申报之后，交易双方将进入30天的等待期，审查机构在进行初步审查后，可以：

(1) 提前终止等待期；

(2) 允许等待期自然到期；

(3) 要求交易各方补充信息。如果上述等待期届满或提前终止，则交易双方可完成交易。如果相关机构要求二次补充信息，则将进入第二个30天（若是现金要约收购或破产收购，则是10天）等待期。

完成审查后，审查机构可能做出以下三类决定：

(1) 批准交易进行；

(2) 与相关方达成协议（包括恢复竞争条款）；

(3) 向联邦法院申请初步禁令，在根据案情进行行政审判之前，要求停止整个交易[4]。

如上所述，中国企业出海投资应及时就相关交易是否会触发反垄断申报向专业人士咨询。若涉及反垄断申报，为尽量减少审查时间，提高交易确定性，相关企业应提早做好申报准备，在交易早期就进行反垄断申报事项的规划。

（二）反补贴申报

2022年12月29日，经美国总统拜登签署的《2023年综合拨款法案》成为法律，其中包含的《合并申请费现代化法案》为了回应对接受外国补贴的公司可能会影响竞争的担忧（例如，补贴接受者能够提交比其他情况下更高的出价），规定了新的报告义务。该法案要求进行HSR备案的各方披露从中国、俄罗斯、伊朗或朝鲜拥有、控制或受其管辖或指示的实体以及受到美国各种制裁的实体处收到的任何补贴。根据该法案规定，被认定为补贴的财政支持形式广泛，包括直接补贴、赠款、贷款（包括低于市场贷款）、贷款担保、税收优惠、政府采购优惠政策等[5]。

在上述规定中，中国为重点关注国家之一，原因在于，美方认为，中国政府补贴公司的目的是向美国和其他国家扩张，尤其是在新兴技术领域，对于美国国家安全以及经济威胁较为严重。因而，拟赴美投资的中企需充分了解美国反补贴方面的合规要求，提前准备好申报所需材料，从而减少时间成本。

三、公司透明度法案

为打击洗钱、税务欺诈等非法活动，美国于2021年颁布了《公司透明度法案》（Corporate Transparency Act，“CTA”），该法案已于2024年1月1日生效，它旨在加强对进入美国市场或在美国运营的实体的所有权监管,尤其针对美国市场上的小型企业。

该法案规定公司需要对以下两类主体的信息进行报告，包括公司申请人以及受益所有人。其中，中国企业需要格外注意该法案对于受益所有人的定义。具体而言，受益所有人被定义为直接或间接满足以下任一条件的任何个人：

(1)拥有或控制报告公司至少25%的所有权权益；

(2)对报告公司行使实质性控制权;

(3)从报告公司的资产中获得重大经济利益。尽管CTA中还确定了23种豁免报告义务的实体，包括保险公司、免税实体等，但该豁免只有利于成熟企业，初创实体一般来说无法达到豁免标准。

具有报告义务的公司需要对以下信息进行披露：

(1) 公司的法定全名；

(2) 纳税识别号；

(3) 成立或首次注册地；

(4) 在美国的地址；

(5) 公司申请人的信息（最多两名）；

(6) 受益所有人的所有权信息[6]。

该规定旨在确保所有享有所有权的个体都得到识别，从而缩小监管漏洞，对于希望委托美国企业代持股份的中国投资者来说将产生不利影响。由于该规定中将享有实质控制权以及享有重大经济利益的个体也纳入了报告范围，当作为隐名股东的中国投资者实际上享有控制权或通过公司资产享有重大经济利益时，将会被该规定识别。因此，由于该规定下承担报告义务的主体具有广泛性，若中国投资者希望通过股份代持来获取利益，需要注意相关违规风险。

四、数据保护政策

2024年2月28日，美国总统拜登签署了关于“防止有关国家获取美国人的批量敏感数据和美国政府相关数据”的第14117号行政命令，根据该行政命令的定义，敏感个人数据被广泛定义为个人标识、地理位置和相关传感器数据、生物识别标识符、人类数据（即由人类生成的、表征或量化人类生物分子或代谢数据的数据）、个人健康数据、个人财务数据以及上述数据的任意组合。该命令第2条指示相关部门在180天内发布拟议法规，禁止或限制涉及大宗敏感数据或美国政府相关数据的交易，主要意图在于限制将敏感个人数据传输到“关注国家”（包括中国）[7]。

而与上述行政命令并驾齐驱的是美国商务部工业与安全局（BIS）于2024年2月29日公布的一份拟议规则制定的预通知（ANPRM），就与联网汽车相关的通信技术或服务交易的拟议监管征求公众意见。根据与ANPRM一起发布的情况说明书，该拟议规则的制定原因在于，美方担心在联网汽车中使用来自对手国家的通信技术系统将导致驾驶员和乘客敏感数据的泄漏，从而威胁国家安全。因而，ANPRM将对一系列联网汽车及通信技术相关问题征集建议，以制定相关监管规则，例如：

(1)“联网汽车”的定义；

(2) 外国对手在商用车供应链中扮演的角色；

(3) ICTS供应链的详细信息；

(4) 软件、硬件和其他组件设计、开发、制造或供应的地区分布；

(5) 外国对手在信息通信技术市场上相对于美国和其他外国同行的技术优势；

(6) 联网汽车中对国家安全构成最大风险的通信技术等等[8]。

不断收紧的美国数据合规监管将在很大程度上影响到中国企业赴美投资，具体而言，由于人工智能行业需要使用大量数据，因而上述规则可能会给人工智能公司带来严峻的合规挑战。除此之外，移动应用程序提供商、计算机和移动设备制造商、医疗保健供应商和金融机构等公司也将受到相关规则的影响。

对此，中国企业在赴美投资前需要仔细了解相关项目可能涉及的数据资料，并充分考虑上述规则对于数据资料交换带来的不容忽视的风险。具体而言，相关企业需做到以下几点：

(1) 了解数据流向。相关企业应充分了解其信息技术系统是否涉及对于敏感数据的获取以及其他任何形式的接收，并对数据获取、处理等情况进行记录和管理，以备不时之需；

(2) 有效管理数据并进行分类。相关企业应按照数据敏感程度进行分级分类，针对不同级别的数据分别制定管理制度。此外，还需持续关注美国受管制数据范围的更新，从而对数据分类进行相应变更；

(3) 采取数据隔离办法。相关企业可针对受管制数据实施单独隔离策略，减少可能涉及的数据交互行为。

总结

一直以来，美国都是中国企业出海投资的目的地之一。面对趋于严格的监管和瞬息万变的国际形势，出海企业在投资前需尽可能地做好准备，深入了解外商投资相关政策，完善战略布局和投资规划，以在最大程度上保障交易的进行。

* 律师助理黄姝涵对本文亦有贡献。

  ●参考文献（请上下滑动参阅）：

 [1] FIRRMA, title II Definitions, Sec.201.

 [2] Executive Order on Ensuring Robust Consideration of Evolving National Security Risks by the Committee on Foreign Investment in the United States, Sec. 2 & 3.

 [3] FARM, Sec.3(c)& 3(d).

 [4] http://www.ftc.gov/advice-guidance/competition-guidance/guide-antitrust-laws/mergers/premerger-notification-merger-review-process.

 [5] Merger Filing Fee Modernization Act of 2022, Title II.

 [6] Corporate Transparency Act, Sec. 6403.

 [7] Executive Order on Preventing Access to Americans’ Bulk Sensitive Personal Data and United States Government-Related Data by Countries of Concern, Sec.2&7.

 [8] http://www.federalregister.gov/documents/2024/03/01/2024-04382/securing-the-information-and-communications-technology-and-services-supply-chain-connected-vehicles.