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自2019年12底新型冠状肺炎在湖北武汉发生并迅速传播以来，病毒的传播速度越来越快，范围越来越广，而此时正值春运之际，全国开始人口最大规模的流动，这一人口流动使得病毒以迅雷不及掩耳之势蔓延至全国，这一问题的严重性很快得到全国人民的重视，2020年1月20日，国家卫健委发布公告，将新型冠状病毒感染的肺炎列入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的疾病预防措施。随着冠状病毒肺炎疫情的发展，全国各地启动新型冠状病毒疫情一级响应，采取了包括隔离、封城、交通管制、集中收治、延长春节假期、禁止提前复工等一系列措施，势必对各行各业的企业经营造成各种不利影响。

一、疫情构成不可抗力后，不再适用情势变更，但可适用公平原则

（一）法律层面

从法律上，疫情最大的影响就是对各类合同的影响，疫情导致各行各业各类履行中、已签待履行的合同处于完全无法履行、部分无法履行、履行有违公平等情形，法律界专家、学者、实务人员开始对疫情构成不可抗力还是情势变更进行激烈的讨论。最近全国人大法工委给出了官方的回应，全国人大法工委相关负责人在答记者问中表示：“当前我国发生了新冠肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”所以疫情构成不可抗力既有官方的回应支撑，也有构成要件的支撑，疫情对于合同的履行属于不可抗力这是毋庸置疑的，但是也有很多法律界人士在探讨疫情能否构成情势变更，笔者认为根据现行有效的法律规定不可抗力和情势变更是互斥的两个法律概念，既然已经得出结论其构成不可抗力，那么其不能再构成情势变更，否则属于逻辑矛盾，理由如下：

根据《民法总则》第180条及《合同法》第117条的规定，“不可抗力”是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。一般来讲，不可抗力产生的法律后果有二。一是可作为合同的法定解除事由。《合同法》第94条规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。实践中，不可抗力对合同履行的影响有大有小，有暂时的也有长期的，并非可一概主张解除，需要具体问题具体分析。二是作为民事责任的免责事由。《合同法》第117条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。

根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释二》第26条，即“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”此为情势变更的法律规定。

根据上述法律对不可抗力和情势变更的定义和法律后果的规定，我们可以从定义里明确不可抗力和情势变更是两个近似但互斥的法律概念，从情势变更的规定里可以看出情势变更是非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，此表明情势变更是排斥不可抗力的，如果疫情已经被认定为不可抗力，则不可能再认定为情势变更，即疫情不可既认定为不可抗力又认定为情势变更。
（二）实务层面

非典期间，根据《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（以下简称“通知”）的规定，因政府及有关部门为防治非典疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于非典疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第117、118条的规定妥善处理。即最高院明确了，因非典疫情导致合同不能履行或致使合同当事人根本不能履行的，即可视之为“不可抗力”。而该《通知》同时规定，由于非典疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。 

根据此通知，最高院针对非典采取二分的处理结果，一种是按照不可抗力处理，一种是按照公平原则处理，一些法律人士分析认为按照公平原则处理是将非典认定为情势变更并适用相应条款，但是实际上该通知出台之时，即2003年6月11日，关于情势变更的法律规定还未出台，情势变更在2009年5月13日生效的合同法司法解释二中初次进行规定，所以该通知的第二种依据公平原则处理应该是依据当时生效的合同法第5条的规定“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”。

综上，目前的不可抗力法律规定显然只能涵盖因不可抗力不能履行合同，不能涵盖因不可抗力能履行合同但履行使一方当事人利益失衡的情形，针对能履行但利益失衡的处理许多法律界人士认为应适用情势变更处理，但为什么不能认定为情势变更的理由笔者从法律条文层面前已述及，那么疫情认定为不可抗力即缺失了合同可以履行但对一方不公平的处理规定，针对不可抗力这一法律漏洞，当前的法律体系下，笔者认为可以基于法律原则的漏洞填补原则添补此漏洞，参照非典的通知，根据合同法第5条的规定适用公平原则处理，实质上因为情势变更条款的实质内容就是因客观条件发生变化导致按照原合同履行不公平从而可以适用公平原则对合同进行变更甚至解除，所以适用公平原则处理的结果和适用情势变更条款处理的结果正常应该是一致的，但是即使如此我们也不能适用情势变更条款进行裁判，因为存在适用的逻辑矛盾，针对不可抗力和情势变更的逻辑矛盾，正在修订的民法典草案已经给出了立法层面的权威建议。

二、不可抗力与情势变更矛盾的解决

2019年12月公布的《民法典（草案）》第533条规定：“合同成立后,合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况,根据公平原则变更或者解除合同。”

上述条款删除了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第26条关于情势变更适用于“非不可抗力”的限定，这样的改动意义重大，其避免了不可抗力条款和情势变更条款在适用上的逻辑冲突，表明立法者有意将不可抗力和情势变更的关系进行更正，非对立排斥而是分情形适用。即在作为不可抗力的疫情发生后，由于不可抗力造成合同直接或者根本不能履行的重大障碍时，适用合同法关于不可抗力的法律条款，在不可抗力造成合同可以履行但对于当事人一方明显不公平的情形时，可以适用民法典关于情势变更的法律条款。所以如果民法典保持这一修改最终通过并生效，届时处理新冠肺炎给合同造成的影响就可以根据具体情形选择适用不可抗力或者情势变更条款。

实际上，情势变更原则就是民法上公平原则在合同法领域的一个具体体现，可以说公平原则条款是情势变更条款的上位规定，当合同履行过程中客观情况发生重大变化，继续履行对一方当事人明显不公平时，我们首先应适用下位法的情势变更规定，因为其处理方法规定的更具体明确，当无法适用该下位规定时我们可以向上寻找可以适用的规定，即公平原则来处理个案，从民法典草案的修正可以看出，立法者的本意并非割裂不可抗力和情势变更，当不可预见、不可避免、不能克服的事件发生时，如果其对合同产生重大影响使合同不能履行、履行不能实现合同目的时，可以援引不可抗力条款解除合同，如果其对合同产生重大影响导致履行不公平，则可以援引情势变更条款来变更合同，这样的设计使一个不可抗力事件对各类合同不同程度的影响既能适用不可抗力又能适用情势变更，让所有受不可抗力影响的合同纠纷都能得到解决。

三、疫情并非对所有合同都构成不可抗力，亦并非都能免责

（一）一般可解除类合同

从上述分析可以得出疫情可以构成不可抗力，但是就实际各类合同的履行过程中如欲主张合同解除，需要满足因疫情这一不可抗力因素导致合同根本无法履行或者履行无意义、无法实现合同目的。而导致合同无法履行的一种原因是政府出台了行政命令或者决定，此种情形可以适用不可抗力并解除合同，另一种原因是因疫情导致合同实际无法履行，如货物/服务交付类合同：买卖合同、运输合同、旅行合同等，受新冠肺炎疫情影响导致企业停产、停工、停业，从而对合同履行的主给付义务“货物或者服务交付”产生实质障碍从而履行不能的合同，企业可主张因不可抗力而解除合同。

（二）一般不可解除类合同

有些合同则因其履行受疫情这一不可抗力影响不大从而无法主张不可抗力的抗辩，如金融借款合同、民间借贷合同（含企业间借贷、P2P网络借贷）、小额贷款合同、典当合同、融资租赁合同等，鉴于该类合同的主要义务为“金钱给付”，新冠肺炎疫情一般不会导致金钱给付义务无法履行，因此一般该类合同无法主张不可抗力之抗辩，如有个别合同金钱给付义务受疫情影响无法履行，要具体分析其受影响的程度能否达到无法履行的地步以判断是否适用不可抗力。

（三）一般可变更类合同（以租赁合同为例）

商业租赁合同：受疫情影响政府出台了禁止令导致某些行业无法正常开业经营，其为经营租赁的商铺合同可以主张因不可抗力影响减免受影响期间的租金，如（2004）沪二中民二（民）终字第354号：上海拍谱娱乐有限公司与上海新黄浦(集团)有限责任公司房屋租赁合同纠纷上诉案，上诉人以受非典影响主张减免停业3个月的租金，法院认为基于我国在2003年春夏季节发生“非典”疫情一事众所周知，而且当时娱乐行业响应政府部门防治“非典”的要求而停业也是公知的事实，因此，根据公平原则，上诉人提出其停业3个月的租金应免除的理由成立，予以支持；受疫情影响主动停业期间的租金一般情况下请求减免的法院也会根据停业的时间、公平原则不同程度予以减免，如（2018）鲁06民终268号判决酌情减免2个月租金，（2004）沪一中民二终字第32号法院判决减免1个月租金；但是如无政策命令禁止使用租赁的商铺开展经营活动，仅仅因疫情影响导致客流量少，利润骤减的，一般不能以受不可抗力影响主张减免租金，除非能举证证明其经营收益受疫情严重影响收益锐减，收入无法支撑经营，法院可能根据公平原则以及举证的情况酌情判减免。

住宅类租赁合同：疫情对住宅合同的影响一般较小，但是也不乏在其他城市工作租房住因疫情发生交通管制无法返回租住房屋的情形，各地各级人民法院对此也表明了观点，针对住宅租赁，北京市一中院法官认为：“承租人虽然在隔离或管控期间无法实际居住租赁房屋，但一般而言，租金并非其不能承受的损失，继续履行合同、支付租金对承租人而言并不构成明显的不公平，承租人要求减免租金的，一般不予支持。”所以疫情对住宅租赁合同的影响较小，一般不能以不可抗力为由主张减免。

办公类租赁合同：由于其租金不与经营收入关联，一般为固定租金，是否减免考虑到租赁房屋受到的实际影响，如政府要求部分地区管制、延期上班或者承租房屋物业管制禁止入内等，承租方可以主张不可抗力减免此期间的租金；如承租人在政府要求的复工时间后自愿延长假期，则对于后续自愿延长假期导致的未能正常使用租赁房屋，以不可抗力或者公平原则减少租金较难，除非出租人同意。

（四）免责规定与实务

对于受不可抗力影响而解除或者变更合同的一方是否能够免责，根据法律规定可以部分或者全部免除责任，一般受有影响的一方如主张解除或者变更，应当在不可抗力影响合同履行的事实发生之时及时通知另一方，并采取必要的措施降低因此带来的不利影响和损失，如果没有做到这一点，产生的相应损失和责任并不能免除，如（2017）晋民终93号：华垦国际贸易有限公司与山西伦达肉类工业有限公司买卖合同纠纷中，华垦公司上诉主张其交付设备逾期是受到“非典”这一不可抗力的影响，不应承担延期赔偿，法院认为华垦公司并未举证证明通知伦达公司不能履行合同，且“非典”期间并未封锁交通、限制货物交易，故对华垦公司这一上诉理由，不予采信。

四、结语

目前针对新冠肺炎的影响，最高院尚未出台类似非典期间的通知对新冠肺炎的影响处理进行系统指导，但是笔者认为在处理受新冠肺炎影响的合同、纠纷等时，应当根据现行有效的法律法规进行处理，同时可以参照非典期间的通知，如后续最高院针对此次疫情发布类似非典的通知，预计处理原则和内容也大体近似。期待最高院出台针对此次疫情更具体、有针对性的指导，使法律工作人员能更好的处理因疫情引发的各类纠纷，给当事人一个公平合理的处理结果。