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在建设工程领域，建设单位拖付、拒付、延迟支付工程款的情形时常发生，总承包商为了转移此种风险，降低资金成本，往往在分包合同中与分包商设定“背靠背”条款，从而在建设单位拖付、拒付、延迟支付工程款时，对抗分包商的付款请求权。

“背靠背”条款通常约定分包商要求总承包商支付工程款，需以建设单位支付工程款为前提条件，否则无权要求支付工程款。其常见表达方式有：1、约定总承包商收到建设单位支付工程款后XX日内，再向分包单位支付工程款；2、约定总承包商根据建设单位付款比例、付款时间向分包商支付；3、约定建设单位与总承包商结算并支付工程款后，再向分包单位支付工程款。

一、“背靠背”条款的性质

立法层面对“背靠背”条款的法律性质无明确规定，司法实践中亦各有争议。一种观点认为，根据《民法总则》第158条及《合同法》第45条之规定，“背靠背”条款中，总承包商向分包商支付工程款是以建设单位付款为前提条件，故认定其是附条件条款。另一种观点认为，根据《民法总则》第160条及《合同法》第46条之规定，在合同合法有效、建设工程质量合格的情况下，建设单位付款是会确实发生的，仅存在付款期限的问题，“背靠背”条款应认定为附期限条款。

笔者认为上述两种观点是对“附条件”和“附期限”的法律规定的片面理解。我国《民法总则》第158条、第160条及《合同法》第45条、第46条关于附条件民事法律行为、附期限的民事法律行为的规定针对的是合同本身，条件是否成就，期限是否达到直接影响合同本身的效力。分包合同中，“背靠背”条款所约定的情形是否成就并不影响分包合同的效力，分包合同的效力应根据相关法律法规来确定，本文不作赘述。

那么，如何认定“背靠背”条款的法律性质呢？笔者认为，“背靠背”条款未违反法律、行政法规效力性强制性规定，该条款是总承包商与分包商之间意思自治、私法自治的体现，是对建设工程项目风险共担、利益共享的约定，该条款自合同成立即生效，对双方均有法律效力，双方均受此条款的约束。需要注意的是，认定合同无效，不再严格恪守以法律、行政法规为判断依据。按照九民会议纪要精神，违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定为合同无效。

二、“背靠背”条款效力的认定及司法实践中裁判分析

目前我国法律尚未就“背靠背”条款的法律效力做出明确规定，司法实践中，对于该条款的效力，不同法院、不同法官裁判亦各有不同。本文中，笔者结合司法判例对“背靠背”条款的法律效力的几种常见情形进行探讨分析，以期加强对该条款的风险防范意识。

（一）“背靠背”条款有效

认定“背靠背”条款有效主要基于以下理由：
1. “背靠背”条款系双方当事人对自身合法民事权益的处置，是意思自治、私法自治原则的体现，根据《合同法》之规定①，该条款自成立即生效。

2. “背靠背”条款并不存在《合同法》第52条规定的合同无效的情形，亦未违反其他法律、行政法规效力性强制性之规定，根据 “法无禁止即可为”的原则，该约定应当是有效的。

3. 在建筑工程领域，建设单位处于源头地位，经常发生拖付、拒付、延迟工程款的情形，其指定分包的情形亦屡见不鲜，承包单位基于“利益共赢、风险共担”的初衷设定“背靠背”条款符合交易习惯和诚实守信原则，具有公平性和合理性。

如在陕西建工安装集团有限公司与赵宇鹏建设工程施工合同纠纷上诉案中，法院认为，在目前建筑市场处于绝对买方市场，业主为大，业主拖欠工程价款现象日趋普遍的建筑市场环境下，总包商为转移业主支付不能的风险，而在分包合同中设置“以业主支付为前提”的条款，通常称为“背靠背”条款，该条款有其一定的合理性和合法性，故该约定有效。② 

浙江瓜沥建设有限公司与江苏艾维特钢结构有限公司、江苏翔盛高新材料股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审案中，法院认为，“背靠背条款”系双方当事人根据自身风险承受能力对合同价款支付风险负担的一种理性判断，艾维特公司在签订该分包合同补充协议时，即应根据自身风险承受能力决定是否接受该条款。综上，该条款亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法、有效。③

（二）“背靠背”条款无效

认定“背靠背”条款无效主要基于以下理由：

1. 根据合同相对性原则，总承包商与建设单位存在总包合同的权利义务关系，总承包商与分包商存在分包合同的权利义务关系。分包商与建设单位无权利义务关系，如果以建设单位付款为前提条件，则突破了合同的相对性，于情不合、于法不通。

2. 建设单位与总承包商约定的付款方式、付款时间、付款比例等因素，均关系分包商切身利益，但分包商未参与约定且其在缔约分包合同时无法预见，故该条款明显有违公平原则。④

在北京东方信联无线通信有限公司与天津讯广科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审中，法院认为，东方通信公司在对付款条件的约定上，显然将第三人付款的风险转移给讯广科技公司。第三人何时付款、付款比例的大小、第三人拒绝付款或者违反约定延迟付款等均会影响到施工方讯广科技公司的利益，该约定明显有违公平原则。⑤

对比“背靠背”条款有效、无效观点及理由，笔者倾向于“背靠背”条款合法有效，理由如下：

首先，“背靠背”条款未违反效力性强制性法律、行政法规规定。

《合同法》第52条对合同无效的情形进行了规定，(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(3)以合法形式掩盖非法目的；(4)损害社会公共利益；(5)违反法律、行政法规的强制性规定。“背靠背”条款无上述合同无效的情形，因而对双方具有法律约束力。同时，行政法规也未对“背靠背”条款做出效力性强制性的明确规定。

其次，“背靠背”条款属于意思自治、私法自治。

《合同法》第4条规定了合同自由原则，即当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。背靠背条款系合同双方当事人的真实意思表示，属私法自治的范畴，应合法有效。

再次，认定“背靠背”条款有效具备合理性和公平性。

总承包商转移建设单位不能支付的风险是建设工程领域中常见的现象，分包商完全可以根据自身风险承受能力决定是否接受分包合同中的“背靠背”条款。合同条款公开透明，没有欺诈或者胁迫，更无从谈起显失公平或者乘人之危。

三、“背靠背”条款实务适用的风险

（一）总承包商与建设单位串通拒付、拖欠、延迟支付工程款，从而损害分包商利益的，“背靠背”条款无效。⑥此种情况下，分包商应承担相应的举证责任。

（二）分包合同因违反法律规定无效，则“背靠背”条款也应无效。但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。总承包商能否以此条款来对抗分包商的付款请求权？对此，最高人民法院在(2013)民一终字第93号判决认为，规定“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定。⑦因此，在分包合同无效的情况下，“背靠背”条款自始无效。

（三）总承包商与建设单位约定的付款时间、付款条件已经成就，总承包商滥用“背靠背”条款，怠于行使到期债权的，应支付分包商相应工程款。此种诉讼中，总承包商需举证证明其已积极主张权利，否则将承担举证不利的后果。

如(2019)吉0721民初3187号民事判决书中，法院认为，大庆油田公司利用总包的地位，怠于办理结算义务，阻止了分包合同项下支付条件的成就，其怠于办理结算的行为给江城公司造成经济损失，本院予以采信。⑧

另外，部分地方司法解释如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发【2012】245号）、《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》亦明确此种情况下，分包商主张总承包商支付欠付工程款的，法院应予支持。笔者认为，总承包商是否积极主张权利，不能简单地以提起诉讼、申请仲裁为判断标准，多次发函、多次调解都是积极主张权利的表现形式。判断标准要客观、诚信、理性，不能过于苛刻机械。

（四）总承包商已收到建设单位支付的工程款，其拖付、拒付、延迟工程款的，属违约行为，应承担违约责任。

（五）因总承包商的责任（如工期延期、质量缺陷等）导致业主拖付、拒付、延迟工程款，其援引“背靠背”条款抗辩分包商的付款请求权的，法院不予支持。
笔者仅列举了五类法院不予认可的“背靠背”条款，总承包商能否以此条款来抗辩分包商的付款请求权，不同的案件情况亦各不同，还需具体分析。

四、“背靠背”条款适用的建议

如前文所述，“背靠背”条款具有其合法性、合理性，但亦存在滥用、错用之情形，为最大限度体现该条款的价值，维护各方的合法利益，确保利益共享、风险共担，适用此条款时应慎之又慎。笔者分别从总承包商、分包商角度出发，提出以下实务建议，以供参考。

（一）作为总承包商，应：

1. 确保不存在违法分包、挂靠、转包等情形。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，在违法分包、挂靠、转包等情形下，分包商可突破合同的相对性直接要求建设单位承担付款责任。此时，“背靠背”条款形同虚设。

2. 在分包合同订立时应履行告知义务，对“背靠背”条款采用显著的、足以引起分包商注意的文字、标识，并向分包商明示建设单位的付款时间、方式、比例等，以防止在诉讼中因表述不清或有歧义而在条款解释中处于不利地位。

3. 在建设单位拖付、拒付、延迟工程款时，应尽可能积极采用诉讼、仲裁等法律手段主张到期债权，并保留相关证据，避免因怠于行使权力承担全部责任。

4.在建设单位指定分包时，应坚持与分包商签订“背靠背”条款，如有必要，可就风险共担、连带责任等另行签订协议。

（二）作为分包商，应：

1. 尽可能拒绝签订“背靠背”条款，保证付款双方的独立性、分离性。

2. 搜集建设单位与总承包商存在人格混合、业务往来的证据，从而证明双方串通拖付、拒付、延迟工程款损害己方合法权益。

3. 搜集分包合同无效、总承包商怠于行使到期债权等证据，从而根据《合同法》第73条⑨提起代位诉讼权，要求建设单位承担付款义务。

综上所述，“背靠背”条款属于总承包商与分包商风险共担、利益共享的约定，合法有效。双方在签订合同后应积极履行相关权利义务，以达到共赢的合同目的。

注释：

①《中华人民共和国合同法》第4条：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。

②河南省三门峡市中级人民法院（2014）三民终字第199号民事判决书。

③江苏省宿迁市中级人民法院(2019)苏13民终3082号民事判决书。

④张仁藏：《“背靠背”条款的实务操作》，载于《工程建设》2017年第49卷，第10期，76页。

⑤北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第01260号民事判决书。

⑥范贤芳：《“背靠背”条款的争议与风险防范》，载于《交通企业管理》2017年3期，82页。⑦最高人民法院(2013)民一终字第93号民事判决书。

⑧吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院(2019)吉0721民初3187号民事判决书。⑨《中华人民共和国合同法》第73条：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。