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2021年11月19日，中国监督管理委员会（以下简称“证监会”）发布了【第44号公告】《公开征集上市公司股东权利管理暂行规定》（以下简称“《暂行规定》”）,《暂行规定》自2021年12月3日起施行。

公开征集上市公司股东权利（以下简称“公开征集”）指符合征集人资格的主体公开请求上市公司股东委托其代为出席股东大会，并代为行使表决权、提案权等股东权利的行为。

公开性是公开征集的首要特征，如果仅是特定对象的非公开征集，则不属于公开征集的范围。例如，采用非公开方式获得上市公司股东委托，未主动征集情况下受到上市公司股东委托的，均不属于公开征集的范围。

公开征集的权利包括提案权和表决权两种。提案权和表决权是上市公司股东的重要权利。提案权即提出议案的权利，股东大会的提案权是指适当主体可以向股东大会提出供大会审议或表决的议题或者议案的权利。股东大会表决权是指股东参加股东大会并按其持有的股份对公司事务进行投票表决的权利。对于提案权而言，通常情况下，上市公司股东大会的提案主要由董事会提出，《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）第102条第2款也规定了股东提出临时提案的权利[1]。根据《公司法》的上述规定，如果上市公司股东持股比例低于百分之三，则并不拥有向公司股东大会提出临时提案的权利。对于表决权而言，虽然持股股东均可参加股东大会并表决，但中小投资者往往因持股比例低而怠于行使表决权。公开征集上市公司股东权利制度的出现，一定程度上可以克服上述中小股东“集体行动困境”问题，有利于中小投资者充分行使权利，防止中小股东权利的浪费，从而起到保护中小投资者的合法权益并优化上市公司表决机制、提升上市公司决策效率、完善上市公司治理的作用。同时，公开征集股东权利也可能成为股东争夺公司控制权的一种工具，股东可以通过征集提案权、表决权找到自己的“同盟”股东，增加对上市公司的控制权或增加争夺上市公司控制权的力量。另外，当上市公司出现关联交易需要大股东回避表决时，中小投资者持有的股份在相关议案中的作用就显得更为重要，此种情况下，适当主体如能够有效利用公开征集股东权利制度，可以有利于保障交易的成功或阻止交易的成功。

《中华人民共和国法》（以下简称“《法》”）第 90条规定了公开征集上市公司股东权利制度，但只有原则性的规定。可以说，在《暂行规定》出台之前，中国市场上的公开征集制度仅有《法》、《上市公司治理准则》《上市公司股东大会规则》等相关法律法规和规范性文件中的原则性规定，缺乏整体上的制度安排和程序性安排。因此，《暂行规定》的制定是落实 《法》的客观要求，也是为了响应资本市场实际需要。《暂定规定》出台后，中国市场上的公开征集上市公司股东权利活动有了制度性和程序性的依据。可以预见，市场上可能会出现越来越多的公开征集股东权利现象。本文将对《暂行规定》所建立的公开征集上市公司股东权利制度进行初步的梳理和解析，希望能对此制度有兴趣的相关人士有所帮助。

同时，实行征集人“负面清单制度”，符合上述四类主体条件的如具有下述“负面清单”情形，则不得作为征集人。

上市公司独立董事、持有百分之一以上有表决权股份的股东有下列情形之一的，不得公开征集：

上述四类主体和“负面清单”的时间范围具有持续性特征，征集人自征集日至行权日期间应当持续符合上述规定，否则将不具有征集人资格。比如，持有百分之一以上有表决权股份的股东提出公开征集，如其在征集日至行权日期间因卖出等原因持股比例低于百分之一，或者出现了上述“负面清单”所列情形，则该股东将失去征集人资格。

前述“征集日”是指征集公告在交易所网站和符合中国证监会规定条件的媒体上披露的日期，“行权日”是指征集人代为行使股东权利的日期。提案权行权日指征集人将提案提交上市公司股东大会召集人（以下简称“召集人”）的日期；表决权行权日指股东大会召开的日期。

除了上述主体范围和负面清单规定外，上市公司、召集人不得对征集人设置其他条件。

1.公开征集活动应依法依规进行，相关主体应当诚实守信、依法履行相关义务；禁止以有偿或者变相有偿的方式公开征集。

2.征集人、召集人、上市公司及相关工作人员应当对公开征集相关信息进行保密。

3.征集人行使公开征集获得股东权利，不得转委托第三人处理有关事项。

公开征集表决权指符合征集人资格的主体公开请求上市公司股东委托其代为出席股东大会，并代为行使表决权。

公开征集提案权是指符合征集人资格的主体公开请求上市公司股东委托其向上市公司提出股东大会提案的行为。

征集人应当依法充分披露股东作出授权委托所必需的信息，披露的信息应当真实、准确、完整，简明清晰、通俗易懂，符合相关信息披露要求或格式指引，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。

征集人应当通过上市公司在交易所网站和符合中国证监会规定条件的媒体上披露征集文件，上市公司应当予以配合。

征集人在其他媒体上发布相关信息，其内容不得超出在前款规定媒体上披露的内容，发布时间不得早于前款规定媒体披露的时间。

上市公司应配合完成公开征集的相关信息披露工作。上市公司应当通过官方网站等渠道，公开其指定的邮箱、通信地址、联系电话或电子化系统等，接收公开征集相关文件，并确保畅通有效。

股东大会的召集人应配合完成公开征集的相关信息披露工作。征集人启动公开征集活动，应当将拟披露的征集公告及相关备查文件提交召集人。召集人收到上述文件后，应当于2个交易日内披露征集公告，经核查认为征集人不符合规定条件而拒绝披露的，应当向征集人书面反馈不符合规定的证据和律师出具的法律意见。召集人配合征集人披露征集公告后方取得证据证明征集人不符合条件的，应当披露征集人不符合条件的公告和律师出具的法律意见。

征集公告应当载明以下内容：

征集人委托公司、服务机构公开征集上市公司股东权利的，征集公告还应当包括授权委托情况、公司和服务机构基本情况、与征集人和征集事项不存在利害关系的声明。

征集公告披露后，征集人出现不符合征集人资格规定情形的，应当及时通知召集人披露并取消本次公开征集活动。

前述的股东授权委托书应当载明以下内容：

股东应当在授权委托书上签名或盖章，并向征集人提供身份证明和持股证明材料。境外股东的授权委托书及身份证明材料在境外形成的，应当依据中华人民共和国法律规定办理证明手续。

征集人应向召集人提交的备查文件包括：

征集人为上市公司股东的，符合条件证明材料为登记结算机构出具的股东持股证明材料，该材料出具日与提交备查文件日，间隔不得超过2个交易日。征集人为投资者保护机构的，身份证明和符合条件证明材料为其营业执照。

除中国证监会另有规定外，征集人征集表决权的，应当提出明确的表决意见，不接受与其表决意见不一致的委托。 

征集人仅对股东大会部分提案提出表决意见的，应当征求股东对于其他提案的表决意见，并按其意见代为表决。该项要求是为了平衡征集人部分征集需求与股东表决意见的充分表达。按照交易所规定，对股东大会的任一提案表决视为已出席股东大会，如果征集人仅对部分提案进行征集并表决，而不对其他提案一并征求意见，那么对于未被征集的部分提案，在被征集股东未提出表决意见的情况下，将被视为弃权，可能与该股东的真实意愿不一致。

（一）征集获得授权的股东人数、合计持股数量及持股比例；

（二）征集人是否按照已披露的表决意见和股东授权委托书中的指示内容代为行使股东权利；

（三）征集事项相关提案的表决结果；

（四）其他应当说明的事项。

征集人应当就征集人资格、征集程序及行权结果是否合法合规、征集提案权的征集结果是否满足相关要求等事宜聘请律师出具法律意见。鉴于公开征集事项可能与上市公司董事会、控股股东存在利益冲突，因此规定由征集人聘请律师对公开征集的合法性出具法律意见。

具体而言，征集人行使表决权、提案权的，应当聘请律师对下列问题出具法律意见并按规定披露：

征集人撤销公开征集的，应当在股东权利的确权日前披露撤销征集公告并充分披露撤销的原因，在确权日后不得撤销。

前述“确权日”是指明确股东具有某项股东权利的日期。提案权确权日指对应股东大会通知发出日，股东大会通知发出日为非交易日的，为前一交易日，股东大会补充通知不影响确权日；表决权确权日指对应股东大会的股权登记日。

征集人不得设置股东授权委托不可撤销的条款。股东撤销表决权授权委托的，应当于征集人代为行使表决权之前撤销，撤销后征集人不得代为行使表决权。股东未在征集人代为行使表决权之前撤销，但其出席股东大会并在征集人代为行使表决权之前自主行使表决权的，视为已撤销表决权授权委托，表决结果以该股东提交股东大会的表决意见为准。股东撤销提案权授权委托的，应当在提案权确权日前书面通知征集人，撤销后征集人不得将其计入征集获得的股东人数、持股数量及比例。

征集人、上市公司、召集人未按照规定履行信息披露义务的，按照《法》第一百九十七条[2]予以处理。征集人、公司、服务机构、上市公司、召集人违反《暂行规定》除信息披露义务外其他要求的，按照《法》第一百九十九条[3]予以处理。

根据《暂行规定》目前规定的内容，征集提案权时并不涉及征集表决权的内容。但实际情况通常可能是，征集提案权的主体应该是对该提案有确定的意见（支持或反对某事项），同意参与该征集提案权的股东通常也应该是与征集人持同样意见的股东，在此种情况下，在征集提案权的同时也包括征集表决权是否更为便捷合理呢？否则，在仅征集提案权的情况下，征集人如果想请求支持该提案的股东授权其参与表决还得再次征集表决权，两次征集明显增加了征集人和股东负担，不利于征集人和中小股东行使权利。