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2022年4月2日，中国证监会发布通知，其会同财政部、国家保密局、国家档案局对《关于加强在境外发行与上市相关保密和档案管理工作的规定》(证监会公告〔2009〕29号，以下简称“《规定》”)进行了修订，并发布了《关于加强境内企业境外发行和上市相关保密和档案管理工作的规定（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”），向社会公开征求意见，意见反馈截止时间为2022年4月17日。

我们结合征求意见稿的内容，以及为境内企业赴境外上市提供服务的经验，对本次关于保密和档案管理的规定予以解读。 

《规定》实施十多年来，在规范境内企业境外发行上市过程中的信息安全管理，特别是对外提供审计工作底稿的程序管理方面发挥了一定的积极作用。但是，随着形势变化，《规定》日益面临一些不适应的情况：

1. 覆盖面不全。近年来不少境内企业以间接方式赴香港、美国等境外市场上市，而《规定》并不适用于此类公司，存在一定的规范盲区。

2. 不适应上位法的变化。《规定》出台后，《法》、《会计法》等相关法律进行了修改，尚待颁布的《国务院关于境内企业境外发行和上市的管理规定（草案征求意见稿）》（以下简称“《境外发行上市管理规定》”）、《境内企业境外发行和上市备案管理办法（征求意见稿）》（以下简称“《境外发行上市备案办法》”）等法规拟对境内企业直接和间接境外上市活动实施统一监管和备案管理。《规定》须依据上位法作出相应调整，在立法衔接层面予以呼应。

3. 不适应跨境监管合作的要求。近年来国际（特别是中美之间）资本市场的跨境监管合作的实践不断深化，有必要对相关制度安排予以完善，为下一步安全高效开展合作提供制度保障。

1. 将《境外发行上市管理规定》加入征求意见稿，作为其上位法规之一，并将《规定》标题和正文中出现的“在境外发行与上市”参考《境外发行上市管理规定》的表述，统一修改为“境内企业境外发行和上市”。

2. 增加《会计法》《注册会计师法》《国家安全法》等法律为上位法依据（第一条）。

1. 现行《规定》，适用于发行境外上市外资股的境内股份有限公司，主要针对境内企业境外直接发行H股上市的项目。

2. 征求意见稿扩大了适用范围，将“境内企业”定义为包括在境外直接发行上市的境内股份有限公司和境外间接发行上市主体的境内运营实体（第二条），与《境外发行上市管理规定》保持一致，消除了监管盲区。

1. 为使企业切实担负信息安全的主体责任，修订后的《规定》将要求境内企业境外发行上市过程中向公司、会计师事务所等服务机构以及境外监管机构提供、披露，或者通过其境外上市主体等提供、披露文件资料时，遵守保密相关法律法规（第三、四条）。

2. 要求境内企业向有关公司、服务机构提供文件、资料时，就提供的涉密敏感信息具体情况提供书面说明。公司、服务机构应当妥善保存上述书面说明以备查（第五条）。

明确境内企业向有关公司、服务机构、境外监管机构等单位和个人提供对国家和社会具有重要保存价值的会计档案或会计档案复制件的，应当按照国家有关规定履行相应程序（第八条）。

1. 结合跨境审计监管合作的国际惯例，删除《规定》中关于“现场检查应以我国监管机构为主进行，或者依赖我国监管机构的检查结果”的表述，且不再区分现场检查和非现场检查。

2. 结合《法》第一百七十七条的规定，明确境外监督管理机构及有关主管部门提出就境内企业境外发行和上市相关活动对境内企业以及为该等企业提供相关服务的公司、服务机构进行调查取证或开展检查的，应当通过跨境监管合作机制进行，证监会或有关主管部门依据双多边合作机制提供必要的协助，为安全高效开展包括联合检查在内的跨境监管合作提供制度保障（第十一条）。

在现行的境内监管机构监督检查协同机制基础上，增加了财政部（作为会计师事务所的主要监管部门）为境内主管部门，也是对征求意见稿本次修订内容的整体呼应。

征求意见稿明确了境外监管机构要求已在境外上市或发行的境内企业配合调查提供涉密资料或文件时的程序要求，呼应了此前中美审计跨境监管对于提供和检查审计工作底稿的关切。我们认为，已在境外上市的企业（包括中概股公司）在提供资料、信息和配合检查时，应当严格遵守监管政策要求，履行相应的批准/备案等监管程序。但是，对于具体的程序及跨境监管的合作方式等，尚需监管部门进一步明确或等待实践来探索。

对于正在申请境外上市或发行项目的境内企业，应当按照新规完善保密和档案管理机制，提前做好涉密信息的整理以及备案申报工作的相关准备，并与相关服务机构，以及境外上市的交易所等监管部门做好沟通，通报并遵守相应的审核程序及监管要求。未获相关批准/备案手续前，不向境外监管机构提供涉密资料或信息，并将工作底稿存放于境内。

计划在境外上市的境内企业，应当按照新规建立健全完备、规范的保密和档案管理的相关规章制度，配备必要的资金、机构和人员，落实到位。此外，国内企业需要熟悉国内外对跨境资本市场的监管趋势和要求，与服务机构充分沟通和分析，以合理评估和选择上市地。相关企业和服务机构应当及时关注境外上市系列规则的出台，为企业提供专业、中肯的建议，做好上市前信息保密和档案管理的申报和履行有关程序的准备工作。

律师助理方子乔对本文亦有贡献。