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    ag真人国际官网观法丨第三、四、五批行政垄断案例评论
    作者:ag真人国际官网律师事务所 2023-04-07

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    2022年4月发布《中共中央国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》强调 “强化竞争政策基础地位,加快转变政府职能”,“建设高效规范、公平竞争、充分开放的全国统一大市场”。中国特色社会主义市场经济发展过程中,行政垄断一直是一大难题。如何界定政府在市场经济中的角色地位?市场经济的健康发展内在要求“政府有为,市场有效”,政府有为是纠正市场失灵的必要手段,政府必须有所作为,进行宏观调控,但是,过度作为也影响市场有效。行政干预过度,可能出现行政垄断现象。2022年新修订的《反垄断法》坚持市场化、法治化原则,强化竞争政策基础地位,规范政府行为,保障市场在资源配置中起决定性作用。新法实施以来,各地反垄断执法部门加大执法力度,围绕“激发市场主体活力,畅通国内大循环”,依法调处了一批违反《反垄断法》规定滥用行政权力排除、限制竞争行为。这些案例的查处和发布,对于营造优化营商环境,创造公平竞争的市场环境具有重要意义。


    行政垄断案例


    《反垄断法》修订并实施以来,2022年11月18日、11月25日、2023年1月11日,国家市场监督管理总局竞争政策协调司先后三批发布“2022年制止滥用行政权力排除、限制竞争执法专项行动案件,涉及地方政府、发改委、应急管理、民政、教育、卫健、城管局、交通运输、住房、城乡建设、自然资源、行政审批等。部分案例如下:


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    三批案例中,行政垄断行为主要表现为指定或限定供应商,如:指定医疗机构、限定本县文化旅游企业、限定本县施工企业、指定生活垃圾清运企业、限定本地建筑垃圾运输企业、限定本地工程运输企业、优先使用本地企业、限定共享单车系统建设及运营项目的经营企业等等。政府部门利用行政权力指定或限定本地供应商或本地产品的行为属于典型的行政垄断行为。


    什么是行政垄断


    根据《反垄断法》的规定,垄断行为是指排除、限制竞争以及可能排除、限制竞争的行为。“行政”则是政府部门的职能,属于政府治理领域的概念。从两者的渊源来看,行政与垄断之间存在一定的联系,即企业注册登记、行业标准制定等经济活动均可以窥见政府行政的身影。而一旦行政行为对市场经济过度干预时,则可能会出现限制与排斥竞争的垄断现象,这被称为“行政垄断”。行政垄断主要是指政府职能部门或授权的其他组织,通过行使公权力,对市场自由竞争活动进行限制、干预的行为。


    《反垄断法》明确规定,任何法定授权的公共管理组织、行政机关均不得滥用公权力,排斥与限制竞争。由此可见,凡是行政部门或法定授权的其他组织如果滥用公权力,对市场自由竞争造成限制的,即构成行政垄断,需要承担法律责任。


    综上,行政垄断就是法定授权的具有公共事务管理职能的组织,以及行政机关,为了满足自己的利益诉求,而擅自行使公权力,运用自己的优势地位和资源,对市场经营主体的经济活动进行干预、限制,从而剥夺其平等参与市场竞争,阻碍商品自由流通,扰乱市场正常竞争秩序的不正当行为。


    行政垄断对市场经济的破坏作用


    (一)资源配置的失衡


    市场主要是基于市场的资源配置作用,顺应市场发展的一般规律而实现稳定正常运行。而行政垄断行为则打破了市场自然发展规律,使市场竞争可能脱离了正常的轨道。在经济建设过程中,国家宏观调控与市场自我调节始终处于一种微妙的平衡关系,双方共同营造着相对和谐的营商环境,然而行政垄断的出现则打破了两者间的微妙平衡,造成市场资源配置失灵,剥夺部分市场主体获利的权利,由此引发市场竞争的不公平、不均衡。换言之,行政性垄断通过滥用公权力,破坏了市场竞争的公平性,使得市场主体不再是平等参与到市场竞争之中。对于一个统一大市场建设的国家,实现商品、服务的流通自由对于增进社会福利和经济发展十分重要。


    (二)竞争秩序的破坏


    行政垄断的实施主体主要包括两类:



    一是行政机关


    二是法定授权、承担公共管理职能的其他组织


    两大实施主体存在一个共性特征,即具有公共管理权力。公权力源自于法,必须依法行使。行政垄断的实施主体在具体实施执行管理的过程中,往往会以强制性命令等多种形式,利用自己权力,限制与排除区域内的市场竞争,且又有“政府管制”的色彩,不易判断,由此造成对市场公平竞争的破坏,损失更为现实、更为严重。一旦实施,危害往往已经发生。行政垄断本质上是行政机关和法定授权的公共管理组织滥用公权力,干预市场经济活动。行政垄断可能以权谋私,为少数市场主体获得垄断利益创造不公平竞争环境。


    行政垄断的类型及具体行为表现


    (一)地方保护


    行政垄断主体滥用行政权力,限制各地市场商品之间的互相流通,是行政垄断最为严重的一种形态。



    首先,限制外来商品在本地市场之中的流通,主要包括和本地区的同类商品或者可能对本地商品构成竞争威胁的外地商品,比如限定他人只能购买、经营本地商品、设置关卡限制外来商品入内、在招投标过程中对外地企业设立不同的资质要求等


    其次,在限制本地商品的流出环节中,主要是对向外地运出本地原材料这一行为进行限制


    总之,地区封锁的主要目的是为了通过降低外地经营者带来的压力来保护本地经营者的利益。


    《反垄断法》第四十条规定, 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,通过与经营者签订合作协议、备忘录等方式,妨碍其他经营者进入相关市场或者对其他经营者实行不平等待遇,排除、限制竞争。第四十一条规定,行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,妨碍商品在地区之间的自由流通。


    (二)强制交易


    强制交易是指行政主体强迫企业以特定条件出售产品或服务,限制他人自由选择商品的权利或者剥夺经营者选择经营模式的权利。


    强制交易由两部分构成:



    第一部分,存在强制交易这一基本事实


    既包括直接交易也包括间接交易,强制交易的类型主要有强制购买、限制交易等。在具体实践中,行政机关在一定条件下给某些市场主体的优惠政策也会变成强制交易。例如,福建某镇因为盛产桃子需要大量的纸箱,而该镇某拥有减收特产税权力的行政机关规定,凡是购买该行政机关指定的纸箱店制造的纸箱即可以享受一吨桃子减税44元的优惠政策,该案例体现为间接的强制交易行为


    第二部分,具有影响其他市场主体公平竞争的目的


    行政机关对于市场主体有着强大的影响力,对市场竞争产生了直接的干预。强制交易的行为与行政机关腐败行为联系密切,是严重的行政垄断表现形式


    《反垄断法》第三十九条明确规定, 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。具体行为表现:



    1. 滥用行政权力妨碍商品服务和要素自由流通的行为。滥用行政权力对外地商品设置歧视性价格、收费、补贴等标准或政策,采取重复检验认证等措施,设置标准技术等壁垒,设置许可备案等障碍,设置关卡或信息化手段阻碍等,妨碍商品、服务和要素自由流通的行为。


    2. 滥用行政权力排斥或者限制外地经营者的行为。违法违规将在本地注册企业或建设生产线、采购本地供货商产品、进入本地扶持名录等与政府采购中标绑定的行为;排斥、限制或者强制外地经营者在本地投资或者设立分支机构的行为;在政府采购和招投标中实施地方保护等不合理限制和差别化待遇的行为。


    3. 滥用行政权力限定或者变相限定交易的行为。通过与经营者签订“政企合作”协议、备忘录等方式,妨碍其他经营者进入相关市场或者对其他经营者实行不平等待遇排除、限制竞争行为;没有法律法规依据设置不合理的项目库、名录库等限定或者变相限定使用特定商品、服务的行为;滥用行政权力授予特许经营权行为等。


    4. 滥用行政权力制定含有排除、限制竞争内容规定的行为。滥用行政权力以规定、办法、决定、公告、通知、意见、会议纪要等形式,制定发布含有选择性补贴、设置不合理的市场准入门槛、划分市场、限定交易主体等排除、限制竞争内容的规章、规范性文件和其他政策措施的行为;制定城市管理、环境保护、节能减排、安全生产等涉企政策时,以地方保护为目的提高标准、层层加码,排除、限制竞争的行为等。


    地方保护和强制交易建立在行政权力滥用的基础上,是对公平竞争秩序的破坏,也是对全国统一大市场建设的破坏,导致市场资源配置错位,不利于国家市场经济的健康发展,必须予以规制。


    加强行政垄断规制


    (一)细化行政垄断规定


    我国《反垄断法》明确规定行政垄断,是四大垄断行为之一,体现出了中国反垄断法的特色。《反垄断法》总则第十条、分则第五章、分则第七章“法律责任”中的第 六十一条对行政垄断进行了具体规定。


    新修订的《反垄断法》总则第十条扩大了行政垄断的主体,由行政机关扩展到了法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。《反垄断法》第五章则规定了各类行政垄断行为,这些垄断行为包括了具体的行政垄断行为和抽象的行政垄断行为,并且这些条文将具体的行政垄断行为进行了一一的列举。《反垄断法》第五章对地区封锁表现形式进行了详细的规定,这样的规定对我国建立完善的国内市场以及经济体制都起到了推动作用。《反垄断法》第 61 条主要规定了行政垄断法律责任,该条规定对于维持有序的市场经济环境具有较大的作用,实施行政垄断行为主体的上级机关有权责令改正、纠正违法行为,在维护市场的正常秩序方面该条的意义重大。该条同时规定了该规定有助于行政人员对于自己掌握的行政权力有清晰的认识,对于违反以及滥用权力的后果有明确的认识。


    (二)强化行政垄断反垄断调查


    新修订的反垄断法增加了行政垄断约谈调查程序,强化威慑性。第六章“对涉嫌垄断行为的调查”第五十四条明确规定了反垄断执法机构作为调查主体,并在第五十五条规定了反垄断执法机构可以对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织的法定代表人或者负责人进行约谈,要求其提出改进措施,增强了对涉嫌行政性垄断行为调查程序的权威性和约束力。


    第六十一条第一款规定,行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织除了承担改正、直接负责人的主案人员和其他直接责任人员依法处分外,还应当将有关改正情况书面报告上级机关和反垄断执法机构。为避免反垄断执法流于形式,违法主体应当将有关改正情况书面报告上级机关外,还要书面报告反垄断执法机构,确保改正措施真正落实。


    (三)优化公平竞争审查制度


    我国2016 年以来建立并施行公平竞争审查制度。 公平竞争审查制度目的是从源头上对政府及其职能部门制定的政策措施实施事前审查,防止滥用行政权力排除或限制竞争,以建成统一开放、竞争有序的市场体系。本次修订的反垄断法明确规定建立公平竞争审查制度。第五条规定,“对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织在制定涉及市场主体经济活动的规定时,应当进行公平竞争审查”。第四十五条规定了“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,制定含有排除、限制竞争内容的规定”, 将抽象行政行为全面纳入竞争约束和审查范围。


    公平竞争审查是实现对政府干预经济权控权和优化政府规制的制度设计。我国公共政策文件数量庞大、内容繁多、增量可观。为强化监督保障,可以完善举报处理和责任追究机制,建立定期抽查机制,强化公平竞争审查考核机制,普遍引入第三方专业评估。


    结语


    市场经济只有公平竞争,才能从根本上消除阻碍资源自由流动的体制机制障碍,才能保证不同市场主体平等地获得资源,推动资源依据市场价格和市场竞争实现效益最大化和效率最优化的配置。因此,消除行政垄断对于优化营商环境十分重要。我国竞争政策基础地位已经确立,《反垄断法》、《反不正当竞争法》的修订完善对于保护公平竞争、维护市场经济秩序,优化营商环境意义重大。


    注释文献

    [1] 周建伟,北京ag真人国际官网(杭州)律师事务所执委会委员、律师。


    [2] 案例来源:国家市场监督管理总局竞争政策协调司2022年制止滥用行政权力排除、限制竞争执法专项行动案件(第三、四、五批)。


    [3] 邓志松:《论行政垄断成因、特点及法律规制》,法律出版社2017年版,第30页。


    [4] 参见浙江省公平竞争审查和反垄断委员会办公室:《浙江省公平竞争审查和反垄断委员会办公室关于开展破除地方保护和行政性垄断专项行动的通知》,《竞数中心》公众号,2023年3月7日。


    [5] 四大垄断行为包括:垄断协议、滥用市场支配地位、违法实施经营者集中。


    [6] 我国现行《反垄断法》第 10条规定:“行政机关以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,限制排除竞争。”


    [7] 王永强:《电信行业垄断的法律规制》,武汉大学出版社,2017年版,第23页。


    [8] 我国现行《反垄断法》第 61 条:“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,实施排除、限制竞争行为的,由上级机关责令改正;”。


    [9] 我国现行《反垄断法》第 61 条:“对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”


    [10] 陈栋:《破除行政权力垄断 摆正政府市场角色——谈新反垄断法关于反行政垄断的修订内容》,《法庭内外》,2022年第8期。


    [11] 2015 年党中央首次提出要 “探索实施公平竞争审查制度”,2016 年国务院出台《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》( 国发〔2016〕34 号) 做出明确要求,凡是涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施,都应当在事前进行公平竞争审查。随后,有关部门还制定了 《公平竞争审查制度实施细则》( 国市监反垄规〔2021〕2 号) 、《公平竞争审查工作部际联席会议工作规则》、《公平竞争审查第三方评估实施指南》( 市场监管总局公告 2019 年第 6 号) 等配套规定,为开展审查工作提供体系化制度保障。


    [12]  参见孙晋:《新时代确立竞争政策基础性地位的现实意义及其法律实现——兼议〈反垄断法〉的修改》,《政法论坛》2019 年第 2 期,第10-11页。


    [13] 参见王贵:《论我国公平竞争审查制度构建的基准与进路》,《政治与法律》2017 年第11期,第18页。


    [14] 参见汪改丽: 《对公平竞争审查“内部审查制”的思考》,《广西政法管理干部学院学报》2016年第5期,第94页。


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