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引  言

2020年1月1日，《外商投资法》及其实施条例（合称“《外商投资法》”）同步实施，废止了原来的外资三法，三法合一，开启了中国外资监管体系的2.0时代。在新的外资监管体系下，外商投资企业在公司组织形式、治理结构、运营规则等方面需符合《公司法》的规定，但可在自《外商投资法》实施之日起的五年内逐步调整。

2023年12月29日，新《公司法》出台，将于2024年7月1日起施行。由于外资企业“遇上”新《公司法》，对于尚未按照《外商投资法》和现行《公司法》进行调整的外资企业而言，其治理结构等方面需要完成从原外资三法直接向新《公司法》的换挡切换。就外资企业如何顺利切换至新《公司法》模式、新《公司法》给外资企业带来哪些机遇和挑战，针对外资企业关注较多的问题，我们将通过系列文章进行初步探讨。本篇作为系列文章的第二篇，将探讨在五年过渡期的最后几个月内中外合作经营企业（“中外合作企业”）根据新《公司法》进行模式切换时需要重点考虑的主要问题。

一、“与众不同”的中外合作企业

原外资监管体系下外资企业分为三类，包括中外合资企业、外商独资企业以及中外合作企业[1]，分别基于相应的外资法设立。在三类外资企业中，中外合作企业的设立条件最为灵活，也最为特殊，系根据《中外合作经营企业法》及其实施细则为吸引外商提供运营资金而设。但基于实践观察，这类外资企业数量反倒最少。中外合作企业与其他外资企业的主要不同之处，体现在以下几个方面：

首先，在组织形式上，中外合作企业比较灵活，虽然实践中多数企业采用有限责任公司的形式，但其组织形式也可以是不具有法人资格的实体。

其次，在合作模式上，中方和外方分别提供合作条件，可以是现金、实物、土地使用权等，实践中通常是中方提供土地使用权作为合作条件，外方提供资金作为合作条件。在早期设立的比较典型的中外合作企业的合作安排中，全部注册资本由外方合作者筹措、出资，中方提供的合作条件并不会予以评估折算为注册资本。因而理论上来讲，合作方也并非《公司法》意义上的“股东”。与该合作安排相对应的，是中外合作企业在企业信息登记中表现出来的“与众不同”。以国家企业信用信息公示系统中的一家中外合作企业为例：

在上述登记信息中，作为中方的某上海公司被列为股东，但其认缴的出资额、实缴的出资额均为零，但却包含了实缴出资时间和实缴出资方式（即土地使用权）这些看似矛盾、“匪夷所思”的信息。

再次，合作各方根据约定分配经营收益、分担亏损，甚至允许外方合作方先行收回投资，允许中方在清算时获得全部剩余资产。这与《公司法》中规定的禁止股东抽逃出资、在清算时按出资比例分配剩余资产也不一致。

为期五年的外资企业过渡期即将在2024年12月31日结束，考虑到中外合作企业与众不同的特殊安排，其根据新《公司法》进行的模式切换将更为复杂，可能涉及组织形式、股权结构和治理结构的多重调整。

二、中外合作企业组织形式调整

如上文所述，已设立的中外合作企业可能是取得中国法人资格的公司或不具有中国法人资格的实体。如为后者，则需要根据《外商投资法》的要求进行组织形式的调整。根据市场监管总局2019年12月28日下发的《关于贯彻落实<外商投资法>做好外商投资企业登记注册工作的通知》的规定，依照《中外合作企业法》设立的不具有法人资格的中外合作企业，需要对组织形式进行调整，可以在五年过渡期内申请改制为合伙制企业。因此，相关合作方需要根据《合伙企业法》签署合伙协议，而相关中外合作企业则需要相应改制为合伙企业[2]。

三、中外合作企业股权架构调整

如上文所述，中外合作企业以每一合作方提供合作条件为纽带，并不强制要求每一方“出资”。由此导致实践中中方合作方虽然被登记为股东，但无法基于其提供的合作条件计算对应的股权比例，在登记信息中其股权比例显示为零。从广义上讲股权结构是治理架构的一部分，这种特殊情况在根据新《公司法》完善公司组织形式和治理架构时需要同步予以调整。完成上述调整并非易事，需要回答如下三个问题：

（1） 从定性的角度，股权比例为零但却被列为股东的中方合作方是否为中外合作企业的股东？

（2） 如果中方合作方为中外合作企业的股东，其股权比例如何确定？

（3） 实践中如何进行股权比例的调整？

中方合作方是否为股东

中外合作企业的登记信息中将中方合作方登记为股东，这一事实是进行股东身份的认定的有利基础，但考虑到股权比例为零，事实基础并不充分。因此，在认定股东身份的实践中还需要结合其他安排，尤其是中方合作方是否实质享有《公司法》下通常由公司股东享有的相关权利，进行综合判断。具体而言，从股东的参与权和经济权的角度来看，中方合作方是否在公司的权力机构中委派董事、提名高管、参与中外合作企业的经营决策以及是否从合作企业的经营中获得投资收益均是确认股东身份的考量因素。

在司法实践中，近年有多个司法判决[3]也支持了上述认定，即在中方合作方持股比例为零的情况下，由于中方合作方委派董事、参与企业日常管理等从而被视为享有股东权利，并以此为基础确认了中方合作方的股东身份。

确定股权比例

确认中方合作方股东身份后，如何调整中外合作企业的股权架构以反映中方合作方股权比例则是亟待解决且更加棘手的问题。现行《公司法》、新《公司法》均允许股东以实物、土地使用权等非货币财产作价出资，但须满足两个条件：（1）相关非货币财产可以用货币估价；（2）相关非货币财产可以依法转让。所以，本质上，中外合作企业中合作方提供非货币财产作为合作条件与《公司法》中规定的出资方式并无不同。但由于历史原因部分中外合作企业未对非货币资产（主要是中方提供的合作条件）进行评估、作价并计入注册资本，该行为的缺失导致中外合作企业注册资本结构与其实际出资缴付情况存在错位，在企业登记信息中表现为上文所描述的中方合作伙伴被登记为股东、但持股比例却是零的现象。

理论上，中外合作企业在进行股权架构调整时应参考《公司法》的规定，对实物出资进行评估作价，以此为基础确定其注册资本以及股东缴纳的出资金额。考虑到中方合作伙伴通常是国有企业，其提供的合作条件主要是土地使用权，在此背景下对所提供的合作条件进行国有资产评估、作价更是必要的环节。但实践中，对于多年前提供的合作条件进行评估、作价，并据此完成中外合作企业合作各方的股东身份和股权比例的确认和调整存在一些技术障碍。

 评估作价

假设中方合作方提供的合作条件满足《公司法》规定的实物出资可评估作价且可转让的要求，对多年前提供的合作条件进行评估作价并非易事，需要考虑评估基准日、评估方法、国资监管等技术、合规问题。以中方通常提供的合作条件土地使用权为例，过去几十年中国经济的飞速发展，土地价值也水涨船高，在对土地使用权作价评估时，以提供条件的日期抑或是评估日期作为基准日的评估值会存在巨大差异。

1996年国家土地管理局就中外合作企业土地使用权投资有关问题的批复[4]明确要求，“以土地使用权作为投资的投资金额，应按照国家有关规定，由具有土地评估资格的评估机构通过土地评估，按提供土地时的市场价格作价确定”，即如以土地使用权对中外合作企业的注册资本出资，应按照提供土地时的市场价格作价确定。由此衍生出新的技术问题，评估机构能否对几十年前提供的土地使用权进行评估以及采用何种方法进行评估能相对公平合理？依据提供土地时的市场价格的评估结果能否满足国资评估的要求？

增资变更登记

假设上文所述的评估作价在技术上可行且符合国资评估的要求，基于评估值调整中外合作企业合作方的股权比例、办理股权变更登记同样需要克服一些登记安排上的困难。同样以土地使用权为例，通常情况下，在中方提供该合作条件后，中外合作企业就成了该土地使用权的实际和名义上的权利人，土地使用权证、在该土地上的建筑物均登记在中外合作企业名下。由此带来两个问题，在中外合作企业已经拥有相关土地使用权的情况下，中方合作伙伴如何完成实物出资？如中方合作伙伴无法出资，中外合作企业的注册资本如何增加以反映中方合作伙伴根据上文所述的估值作价程序确定的股权比例？ 

截至目前，无论是法律法规的规范还是市场监管局的实务监管层面，均未就如何解决历史造成的中外合作企业股权结构问题给出任何指引。对于中方合作方的“股权”比例为零且需要在未来7个月内完成治理结构调整的中外合作企业而言，需要尽早把调整包括股权架构在内的治理结构一事提上日程。

司法实践就该难题提供了可参考的解决思路。在(2020)粤08民终2248号案件中，中方合作方提供了土地使用权，但在市场监管局的登记系统中出资为零；当地法院在终审判决中确认了中方合作方的股东身份并根据中外合作方在合作协议和章程中约定的利润分配比例确认了两个合作方作为股东的持股比例。但公开信息显示，相关合作企业并未根据法院的判决完成股权变更登记；虽然具体原因不明，但通过司法途径确认中方合作方股权比例的方式也并非“坦途”。

四、中外合作企业治理结构调整

中外合作企业的治理结构与中外合资企业高度相似，不设股东会，采用两层的治理结构，包括董事会[5]和管理层，董事会是最高权力机构，行使决策权，与《公司法》下的“三会一层”企业治理结构具有较大区别。与中外合资企业一样，

（1）中外合作企业的董事会某种程度上承担了《公司法》下股东会与董事会的双重职能；

（2）中外合作企业的董事由股东直接委派，而非由股东会选举产生，董事也存在身份竞合，即同时是股东代表和公司董事；

（3）涉及合资企业经营的若干重大事项，如章程修改、企业解散、增减注册资本等，需要出席董事会会议的董事一致决。

基于这种高度相似性，中外合作企业治理结构调整可参考我们在2024年5月17日发表的文章《外资企业遇上新<公司法>：中外合资企业治理结构调整的重要考量》中关于中外合资企业治理结构调整的分析。值得说明的是，中外合作企业在进行治理架构调整时需要特别考虑以下事项：

（1）中外合作企业董事会职权的拆分，即依据新《公司法》中股东会、董事会的法定职权事项重新分配原公司章程中董事会的职权；

（2）在与原章程中的安排实质效果一致的前提下重新设计表决机制；

（3）设置监事会的必要性。

五、结语

由于历史原因，中外合作企业在组织形式、股权架构方面具有一定的特殊性，与另外两类外资企业存在显著不同。由于法律规范和实施指引的缺失，中外合作企业依据新《公司法》完整地完成包括股权结构在内的治理结构的调整需要克服一定的技术障碍，成功“变身”道阻且长。五年过渡期转瞬即逝，尚未完成相应调整的中外合作企业如何在短短几个月内完成“变身”颇具挑战性，建议尽快启动相关工作，以避免陷入无法办理其他登记事项且被登记机关公示的尴尬境地。

  ●参考文献（请上下滑动参阅）：

 [1] 本文在新《公司法》的框架内讨论外资企业，因而不涉及外商投资的合伙企业。

 [2] 由于本文侧重讨论新《公司法》对外资企业的影响，对于中外合作企业如何改制为合伙企业不再展开讨论。

 [3] 详见（2019）京03民终5278号判决和（2019）粤01民终18907号判决。

 [4] 各法律数据库中均显示该批复现行有效。

 [5] 如中外合作企业的组织形式为非法人，则其最高权力机构为联合管理机构。

* 律师助理黄姝涵对本文亦有贡献。