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    ag真人国际官网观法丨一次性说清加班那些事
    作者:ag真人国际官网律师事务所 2021-12-10

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    加班必须先谈工时


    我国目前共有三种工时制度,分别为:标准工时、综合工时不定时工时。

    标准工时是标准工作时间制度的简称,是指用人单位按照法律规定的标准日工作时间和周工作时间组织生产和工作的一种工作时间制度。根据法律规定,执行标准工时的,劳动者每日工作时间不得超过8小时,每周工作时间不超过40小时,一般为5天工作制。用人单位可以根据生产经营的需要对日工作时间和周工作天数临时进行相应的调整,但每周至少保证劳动者有一天的休息时间。如果安排劳动者加班,一般每天不得超过1小时;因特殊原因需要延长工作时间的,在保障劳动者健康的条件下延长工作时间每天不得超过3小时,每月不得超过36小时。


    综合工时是综合计算工作时间制度的简称,是指因工作性质特殊,需要连续作业或受季节及自然条件限制的企业或部分职工,实行的以周、月、季、年为周期综合计算工作时间的一种制度。综合计算的周期内的总体工作时间不应超过总体法定标准工作时间,超过部分应视为延长工作时间并支付加班费,而且延长工作时间的小时数平均每月不得超过36小时。


    不定时工时是不定时工作时间制度的简称,是指因生产特点、工作特性需要,无法按法定工时标准确定工时制,需要机动作业的行业或职业所实行的一种工时制度。由于执行不定时工时制的人员无法确定延长的工作时间,所以通常情况下不定时工时不适用关于加班的相关规定,由用人单位合理确定劳动者的劳动定额、保证劳动证休息。但部分地区规定执行不定时工时的劳动者在法定节假日工作的,用人单位仍需要支付加班费。


    需要注意的是,综合工时或不定时工时统称特殊工时,通常情况下适用特殊工时需要取得劳动行政部门许可。如果法律或地方法规对特殊工时的适用另有规定的,可以按照具体规定执行(例如在北京地区企业高级管理人员可以直接适用不定时工时)。对于用人单位未取得许可但实际执行特殊工时行为的有效性,在实践中存在一定的争议。主流观点认为未经许可不得适用特殊工时,但也有少部分法官及仲裁员认为在未侵害劳动者权益的情况下可以适当认可用人单位的管理行为。



    加班的待遇怎么算


    按照法律规定,劳动者加班的,用人单位应给予相应的待遇,主要包括安排调休和支付加班费。在不同的工时制度下,加班待遇存在一定的差异,详见下表:


    日期

    工作日加班(延时加班)

    休息日加班

    法定节假日加班

    标准工时

    150%

    调休或200%          

    300%

    综合工时

    150%

    不涉及

    300%

    不定时工时

    不涉及

    不涉及

    通常不涉及但部分地区需要按照300%计算


    安排加班员工调休是很多用人单位采用的做法。从成本上看,安排调休实际上是按照出勤工资计算的加班待遇,这比实际支付加班费要划算得多;从管理上看,安排调休可以省去复杂的加班费计算和支付过程,而且因为可以“攒假”,安排调休也更容易获得员工的支持。但实际上,调休仅限于标准工时下计算休息日加班的待遇。对于工作日延时加班、法定节假日加班,用人单位均应当按照法律规定支付加班费。所以,如果是延时加班或法定节假日加班,即便用人单位已安排员工按照加班相同时间进行了调休,也仍然存在未足额支付加班费的法律风险。


    支付加班费是另一种更为普遍采用的加班待遇,但在实际操作时,劳资双方容易就加班费的计算产生争议。因为加班费的计算系数已由法律明确规定,所以在加班时长确定的情况下,加班费的争议主要集中在工资基数的核定上。


    目前,无论是由原劳动部制定的《工资支付暂行规定》,还是各地的工资支付规定,除一些体现各地方不同理解的特殊计算规定外,对于加班工资基数的表述差异并不大。其中绝大多数均以劳动合同约定的劳动者本人小时工资标准作为确定加班工资基数的基本原则,以集体合同或集体协商为补充,并结合一些地方实践中对于加班的特殊理解确定。如果单就内容来讲,似乎加班工资基数已经规定得相当明确,大家遵照执行即可。但实际上,由于各用人单位人力资源管理方式不同,使得劳动者的工资结构、计算方法和发放方式千差万别,再加上相关规定中所使用的“工资”一词过于宽泛,使得实践中对于加班工资基数的认定存在较大差异,面对诸如“用人单位能否与劳动者约定加班费基数”“能否以最低工资作为加班工资基数”“提成或年终奖能否计入加班工资基数”等存在一定争议的问题时,同案不同判的情况普遍存在。


    结合地方性规定及司法实践中的具体操作,我们可以发现在发生争议时法官和仲裁员对于加班费基数主要会关注以下几个要点:


    一、劳动合同中关于月工资标准的约定;


    二、 实际用工过程中员工基于正常出勤可以获得的工资标准;


    三、 用人单位是否存在为少支付加班费恶意拆分工资构成的情况;


    四、 用人单位将部分工资排除在加班费计算范围外是否合理;


    五、实际执行的加班费基数是否取得了员工的认可。


    结合以往代理相关案件的经验,关于确认加班费基数我们提供以下倾向性意见供用人单位参考:


    第一,如果员工月工资全部为计时工资(即仅与出勤挂钩),则加班费基数应为月工资数额,如实际执行的月工资标准高于劳动合同约定的标准,应按实际标准执行。


    第二,不按月固定发放的奖金,通常可以不计入加班费基数。


    第三,如果员工月工资标准构成较为复杂,除计时工资外还包括津贴、补贴及按月发放的奖金,则是否将计时工资以外的部分计入加班费基数存在较大争议,如果计时工资以外的工资构成的计算方式确实与出勤无关,在取得员工本人认可的情况下,用人单位可以尝试将不其纳入加班费计算基数。



    加班到底谁说的算


    对于加班到底谁说的算这个问题,实际上有两层含义。一方面,是用人单位能不能单方安排员工加班;另一方面,是员工自行延长工作时间的能否被认定为加班。


    对于用人单位能不能单方安排员工加班,这个问题的答案相对清晰。按照法律规定,用人单位安排员工加班原则上应以协商为前提,但在国家规定的特殊情况和紧急任务时可以单方安排员工加班且不受法定加班时长的限制。


    对于员工自行延长工作时间的能否被认定为加班,实践中存在较大的争议。在单位明确执行加班审批制度的情况下,员工自行延长工作时间通常不会被认定为加班。但需要指出的是,加班审批并非逃避给予员工加班待遇的“金钟罩”、“铁布衫”。当员工有证据证明该加班虽未系用人单位审批但确系用人单位安排的,用人单位仍需依法给予员工相应的加班待遇。在单位没有执行加班审批制度的情况下,员工自行延长工作时间能否被认定为加班存在不确定性。甚至有仲裁员和法官会比较僵化地将所有工作时间以外的在岗时间都计算为加班,但大多数情况下,法官和仲裁员还是会结合证据及庭审调查情况,进行综合判断。但根据经验来看,在未执行加班审批制度的情况下,如果员工就自行延长工作时间能够举证并给予合理解释,则其关于支付加班费的请求往往更容易得到支持。 



    关于加班管理的建议


    (一)根据工时制度合理确定工作时间,尽量避免超时用工。




    对于执行标准工时的岗位,用人单位应当按照法律规定合理确定工作时间。对于因为经营模式或工作特点存在集中工作、集中休息的岗位,可以考虑申请特殊工时。需要注意的是,在疫情期间,劳动行政主管部门对特殊工时的审批力度相对以往较为灵活,用人单位可以结合所在地的政策特点适时申请特殊工时。


    (二)依法调休或支付加班费,避免法律风险。




    《工资支付暂行规定》第十三条明确了劳动者加班时,用人单位需安排调休或支付加班费的标准:“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后,根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的,应按以下标准支付工资:


    (1)用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的,按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资;


    (2)用人单位依法安排劳动者在休息日工作,而又不能安排补休的,按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资;


    (3)用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的,按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。”即用人单位依法安排劳动者延时加班或法定节假日加班的,需分别按照劳动者本人小时工资标准的150%或300%支付加班费;用人单位依法安排劳动者在休息日加班的,需安排调休或按照劳动者本人日或小时工资标准的200%支付加班费。


    若用人单位安排劳动者加班但未按照上述法律规定安排调休或支付加班费,《工资支付暂行规定》第十八条和《劳动合同法》第八十五条均规定,劳动行政部门有权责令用人单位支付加班费,逾期不支付的,还将面临劳动行政部门责令加付赔偿金的法律风险。此外,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定,劳动者亦有权以用人单位拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬为由,提出被迫辞职,并依法主张补发加班费并要求支付离职的经济补偿金。


    (三)切实执行加班审批制度,合理确定加班时长并及时给予加班待遇。




    加班审批制度虽不能完全排除劳动者恶意拖延工作时间、恶意主张加班费的情形,但确实可以在发生争议时作为排除用人单位不认可加班事实时的一个有力手段。需要注意的是,加班审批制度的要点不仅仅在于制定(制定过程中需要依法履行民主和公示告知程序),更在于实施。如果用人单位仅仅规定了加班审批制度,但在用工过程中并不执行,那么该制度的作用显然难以发挥。如前所述,法院在认定劳动者是否存在加班时,并不会仅仅因为用人单位以加班未予审批而否认客观存在的加班事实。因此,用人单位切实落实规章制度、加强劳动者工作时间的管理、依法支付加班费才是规范用工、避免法律风险的根本途径。


    * 实习生谢宏宇对本文亦有贡献。


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